miércoles, 21 de septiembre de 2016

Comentario de Sentencia del Juzgado Social nº 29 de Barcelona, de 25 de Julio de 2016: Recargo de Prestaciones por Amianto




Esta semana, mi compañera Mariona Castellana, abogada del Gabinete Jurídico de CCOO de Catalunya, me ha hecho llegar una sentencia que me parece de gran interés, sobre todo para aquellas personas que centran buena parte de su trabajo técnico jurídico en asuntos relacionados con la Seguridad Social y, por supuesto, para aquellas representaciones sindicales que desarrollan una ingente labor en pro de la prevención y seguridad en el trabajo. Vaya a todas estas personas mi comentario y la difusión de la sentencia.

Se trata de la reclamación de una viuda, a quien se le reconoció la pensión de viudedad tras el fallecimiento de su marido, por recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la Ley general de la Seguridad Social. Con carácter previo, el INSS había denegado la solicitud de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Asimismo, el INSS inicialmente consideró que el fallecimiento del trabajador (que ya estaba jubilado) se debía a enfermedad común, para posteriormente reconocer que el origen era el de enfermedad profesional.

Se trataba de un trabajador que inició su vida laboral en la empresa Maquinista Terrestre y Marítima (MTM) en el año 1962, prestando sus servicios en diferentes puestos de trabajo y que hasta el año 1993 estuvo expuesto a asbesto. A pesar de que la Inspección de Trabajo, en su informe, establece que no hay pruebas de que la empresa infringiera medidas de seguridad, a lo largo de la vista y como hechos probados, el juez del JS 29 de Barcelona llega a la conclusión de que  “la empresa no da cumplimiento a la normativa vigente en el momento en que se produce la exposición al amianto, por parte del trabajador.”   Y los mismos hechos los deduce del propio Informe de la Inspección de Trabajo, del informe del CSSTB, así como de la testifical de un antiguo miembro del comité de empresa y compañero del trabajador, y de la comisión de seguridad e higiene. También recogió la STSJ Cataluña de 21.1.1997, que aportó la parte actora.

La empresa, a lo largo del procedimiento, no quiso especificar los puestos de trabajo que había venido ocupando el trabajador ni otra documentación solicitada por la parte actora, siendo pacífico por las partes que en la empresa MTM se utilizaba el amianto, así como que el trabajador, entre los años 1962 y 1993, estuvo expuesto a asbestos, y que no se disponía de información acerca de cómo se manipulaba el asbesto  en la época en que el trabajador prestó sus servicios. Así como la ausencia de reconocimientos médicos  del actor, a pesar de lo prescrito por el Reglamento de los servicios médicos de empresa, que fue aprobado por Orden ministerial de 21 de noviembre de 1959.

Como podemos apreciar por las referencias que nos da el juzgador, el conocimiento de los riesgos y la exposición de los trabajadores/as a tales riesgos debidos a la manipulación del amianto son antiguos, de fechas muy anteriores a aquellas en que el trabajador inició su relación laboral con la empresa. A pesar de ello, esta no dio cumplimiento a  la normativa vigente en el momento en que se produjo la exposición al amianto por parte del trabajador.

La empresa Maquinista Terrestre y Marítima, en el año 2002, pasó a ser ALSTOM TRANSPORTE, SA produciéndose una sucesión empresarial, lo cual debe ser resaltado ya que la sentencia también aborda la responsabilidad de la empresa sucesora, haciendo mención a la doctrina comunitaria establecida por  la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015. Tal doctrina comunitaria es coincidente con la de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015. Según esta última, la empresa sucesora responde del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad previa a la sucesión.

De manera sintética, el juez del JS 29 nos recuerda varias cuestiones que me parecen de gran interés en un tema como es el uso del amianto y sus consecuencias en el ámbito del trabajo. Primero, que las consecuencias perniciosas para la salud del uso del amianto eran conocidas desde principios de los años 20, y que en el año 1957 ya había una normativa (Decreto de 26 de julio de 1957) que establecía la prohibición de “polvo nocivo”, refiriéndose al amianto. Segundo, también nos va desgranando, a través de la fundamentación jurídica, aquellas sentencias que han ido configurando la doctrina de la sala del TSJC, como la de 30 de junio de 2015, la de 16 de septiembre de 2010 o la de 16 de marzo de 2012, que determinan la actividad con amianto como peligrosa y que esta puede generar una enfermedad profesional.

Es decir, la empresa no podía alegar que en la época en que el trabajador prestó sus servicios había un desconocimiento y una falta de normativa reguladora, y su señoría nos recuerda que la doctrina viene entendiendo que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art.123 de la vigente LGSS , “deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, es decir, la existencia de un nexo causal entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias…”

Es por ello que el juzgador falla a favor de la viuda, reconociendo el recargo de la prestación en el porcentaje máximo del 50%, y establece que la empresa sucesora ALSTOM ha de responder de lo que hizo, o mejor dicho, dejó de hacer la empresa Maquinista Terrestre y Marítima.
A modo de conclusión, decir que estamos ante una sucesión de hechos prolongados en el tiempo, donde los trabajadores y trabajadoras expuestos al amianto no siempre han dispuesto de aquellas medidas de seguridad e higiene que les preservase de contraer enfermedades de carácter profesional, a pesar del conocimiento que se tenía ya en su día. De otra parte, la sentencia evidencia que las administraciones públicas no siempre facilitan las cosas de manera adecuada, pues de la lectura de la propia sentencia podemos apreciar el periplo de la viuda, primero, para que el fallecimiento de su esposo fuese considerado enfermedad profesional y, posteriormente, el viacrucis por el que hubo de pasar hasta lograr el reconocimiento del recargo de prestaciones. Buen trabajo de mi compañera Mariona Castellana.



Salud y Republica y buena lectura

lunes, 5 de septiembre de 2016

Comentario a sentencia sobre Despido Objetivo del Juzgado Social nº3 de Tarragona, de 7 de Julio de 2016

CCOO reivindicarà la Catalunya social en la Diada 

La extinción del contrato por causas objetivas establecido en el art. 52 del ET (fundamentalmente por causas económicas) suele ser uno de los instrumentos más utilizados por las pequeñas y medianas empresas para ajustar las plantillas a las necesidades del momento, ya que el coste indemnizatorio es menor que el vinculado al despido improcedente.

El hecho de que quiera comentar esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, dictada el 7 de julio de 2016, es por el carácter didáctico de la misma, pues expone con absoluta claridad los requisitos que se deben dar para que dicha medida (despido por causas objetivas) cumpla con los objetivos señalados en el art 53 del ET; no podemos olvidar que estamos ante una medida que obliga a justificar la causa, la proporcionalidad de la misma y su razonabilidad.

El caso juzgado por esta sentencia es el despido de una trabajadora de una cadena de supermercados con varios centros de trabajo y que ocupa a unas 72 personas. En la notificación que realiza a la trabajadora en el mes de marzo del 2016, la empresa le comunica que acumula unos resultados negativos en sus cuentas de los años 2014 y 2015, siendo la facturación de este último año inferior a la de 2014 (desglosado por trimestres). Asimismo, le dice que la cuantía de la indemnización es de 7669,35€, pero que, por falta de liquidez, no se la puede abonar en ese momento y le ofrece 7 pagarés a razón de 1.056,18€ que podrán ser efectivos a primeros de cada mes a partir de abril de 2016.

Como es obvio, la parte actora interpone la correspondiente demanda solicitando que el despido sea declarado improcedente, por no haberse puesto la indemnización establecida a disposición de la misma en el momento de la entrega de la comunicación de la extinción y no haberse justificado la falta de liquidez en el momento del despido (marzo 2016), asimismo, tampoco considera que la medida haya cumplido con el requisito de razonabilidad.

La primera cuestión que hace su señoría en la fundamentación jurídica de la sentencia es analizar la “no puesta a disposición de la indemnización” que contempla el art. 53.1.b) del ET. El magistrado del JS 3 de Tarragona nos recuerda que, con anterioridad, tanto la Ley de Procedimiento Laboral como el propio Estatuto de los Trabajadores consideraba nula tal decisión extintiva si no se ponía a disposición en el momento de la notificación la indemnización correspondiente, pero el actual redactado del art. 53.1.b) del ET nos dice:


1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

El Juez expone la doctrina y jurisprudencia en referencia a este tema según la cual la puesta a disposición tiene que ser incondicionada, y según la que, en el supuesto de que se alegaran causes económicas y no se pudiera poner a disposición de la persona trabajadora tal indemnización, corresponde al empresario acreditarlo ante los tribunales, recayendo en él el “onus probandi” de la falta de liquidez o de tesorería en el momento de la extinción.

Su señoría, una vez valoradas las pruebas y la pericial aportada por la empresa, llega a la conclusión de que, en este caso, no se han cumplido los requisitos fijados por el art. 53 del ET. En primer lugar, porque el informe económico de la pericial se limita a los periodos señalados en la notificación que se realiza a la trabajadora, pero en ningún momento se acredita que, a fecha del despido, hubiese falta de liquidez o de tesorería. El magistrado no da por válidos extractos bancarios o pantallazos de algunas de las cuentas del establecimiento comercial. Como segunda cuestión la empresa no aporta el conjunto de información económica del resto de centros ni argumenta en qué medida el despido de la trabajadora ayuda a mejorar los resultados  de la compañía. En consecuencia, el fallo cuestiona la razonabilidad de la medida y, por consiguiente, concluye que el despido producido debe ser considerado improcedente.




Buena lectura


Salud y Republica


lunes, 8 de agosto de 2016



Comentarios del Libro “Empresas multiservicios y precarización del empleo, el trabajador subcedido”, escrito por Arántzazu Vicente Palació, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Jaume I-Castellón, publicado por la editorial Atelier.
A finales del mes de junio ya hice una entrada comentando un libro que nos hablaba sobre los límites de las externalizaciones, que eran unas reflexiones del magistrado del TSJ Cataluña Miquel Falguera, en esta ocasión la autora nos presenta un trabajo que aborda la misma problemática, la de las subcontratas del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores pero acotada a las empresas multiservicios, más conocidas popularmente como “empresas “Outsourcing”, y como estas nuevas empresas representan una vuelta de tuerca en la precarización del empleo.
El interés de este trabajo radica en que son pocos los realizados que analicen las diferentes problemáticas que conlleva las externalizaciones, habiendo analizado un buen número de convenios de estas empresas y con los convenios sectoriales de las principales funciones que desarrollan.
La autora nos deja claro que estas empresas se desarrollan fundamentalmente para eludir la norma que regula a las  ETT (Empresas de Trabajo Temporal), y la obligación de estas últimas a respetar el principio de igualdad de trato en referencia a las empresas a las cuales prestan sus servicios. Suponiendo en la práctica una reducción de los costos laborales, no por una mejora de la productividad o mejor especialización, sino por disponer de una mano de obra más barata y donde la flexibilidad en la jornada es la otra cara de la moneda.
Las conexiones y problemas de carácter jurídico que se ha ido desarrollando, tanto por la jurisprudencia como la doctrina han llenado cientos de trabajos, son analizados, aunque en algunos caso de manera breve, pero si los esenciales como son la conexión de las contratas mercantiles del art.42 ET y la cesión ilegal del art.43 ET, así como los problemas de sucesión empresarial fijado en el art.44 del ET, y por supuesto la conexión de las referidas contratas a la duración de los contratos de trabajo de aquellas personas que efectivamente prestan sus servicios, nos referimos a los contratos temporales del art.15 del ET.
Pero como decía antes, y aquí radica mi mayor interés, la profesora Arántzazu aborda aspectos sobre la composición de la representación legal de los trabajadores de estas empresas, que en muchos casos disponen de una plantilla estructural pequeña, pero que después emplean a cientos de trabajadores y trabajadoras para ponerlas a disposición de las empresas clientes, habiéndose visto incrementados los procesos de convenios de empresa en detrimento de los sectoriales, poniendo en cuestión la duda razonable de esas representaciones ya que fundamentalmente se basa en la plantilla estructural sin que los trabajadores temporales tengan mucho peso.  Asimismo también pone en cuestión los procesos de negociación, que normalmente son breves, por no decir otra expresión como la de “amañados” (Esta expresión es mía y no de la autora del libro).
Decir que mayoritariamente dichos representantes no pertenecen a los denominados sindicatos de clase (CCOO y UGT), aunque en alguno de los convenios analizados y donde también han participado, tampoco han sido siempre garantía del buen hacer.
En definitiva, estamos ante un buen trabajo, de gran interés no solamente para juristas, sino para sindicalistas pues las consecuencias sociales y jurídicas que nos expone, así como algunas propuestas y soluciones hacen que dicho  libro deba figurar en las bibliotecas de los sindicatos  y despachos laboralistas, y también porque no en los legisladores, aunque estos últimos no sé si están de vacaciones o simplemente ya les está bien la actual regulación, que como el título del libro nos indica: la precarización del trabajador subcedido, es el fin que persiguen.
Salud y República, buenas vacaciones  







jueves, 14 de julio de 2016

Comentario al artículo de Luís Jimena Quesada: “El pretexto de la excepcionalidad del orden público económico: una ilustración de jurisprudencia nacional anticrisis”, publicado en la revista jurídica Lex Social. Revista de Derechos Sociales (Universidad Pablo Olavide de Sevilla), nº2 (2016)


 Celebración del 40 aniversario de la asamblea general de CCOO en Barcelona, en concreto en la Iglesia de Sant Medir un 11 de julio de 1976.

Cuando vi el último número de la revista Lex Social. Revista de Derechos Sociales, llamó mi atención un artículo de Luís Jimena Quesada, actualmente Catedrático de Derecho constitucional de la Universitat de València y ex Presidente del Comité  Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa. Dicho artículo se ha elaborado en el marco de un proyecto de investigación “Constitución financiera vs Constitución Social”, que es mucho más amplio y está relacionado con otro grupo de investigación sobre “Derechos Humanos  y Carta Social Europea” que dirige la profesora Carmen salcedo Beltrán de la Universitat de València.

No es mi intención  en estas líneas  profundizar o debatir en lo expuesto por el profesor, sino subrayar que, a pesar de que el análisis se centra en una sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, en concreto la de 25 de marzo de 2015, y esta es una jurisdicción en la que no suelo centrar mi atención como laboralista, el artículo de Luis Jimena aborda una muy interesante reflexión sobre la economía y el derecho, y sobre como en tiempos de crisis se han de poder conjugar y satisfacer los derechos fundamentales sobre todo en su vertiente social con el análisis  económico del derecho.

Luis Jimena expone en el artículo su crítica a la referida sentencia, puesto que, pese a que el pronunciamiento contempla la nulidad de las famosas clausulas suelo de las hipotecas suscritas por miles de ciudadanos, no acepta la retroactividad de sus efecto al considerar el Tribunal que tal efecto sobre las entidades financieras podrían causar un mal mayor sobre el conjunto de la economía nacional, apartándose con dicha posición de lo que hasta la fecha había sido un principio básico en derecho, que es que aquellos contratos que son declarados nulos se han de retrotraer a la situación anterior a su suscripción y, por consiguiente, las cantidades cobradas de más por las entidades financieras tienen que ser devueltas.

El Tribunal Supremo, con dicho pronunciamiento de la Sala Civil, no solamente se aparta de la jurisprudencia anterior de la propia sala, sino también de la jurisprudencia del Tribunal de  Justicia de la Unión Europea  o de la interpretación llevada a cabo por el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Y llama mi atención este trabajo de Luis Jimena porque a lo largo de estos últimos años hemos podido apreciar que diferentes instancias judiciales, de manera muy especial el Tribunal Constitucional, acaban justificando y aceptando que la situación de crisis, la situación económica general  es de la suficiente gravedad como para calificar de ajustadas a derecho toda una serie de medidas y cambios legislativos. Tales cambio afectan a derechos y libertades que hasta la fecha la propia doctrina del alto Tribunal venia protegiendo al considerarlos como indisponibles, no solamente en el orden laboral, sino también en el de las libertades civiles. Basándose en el razonamiento jurídico  de las medidas de eficiencia económica, déficit público, etc, diversas instancias judiciales han cuestionado la eficacia jurídica de los derechos sociales.

Ciertamente, “eficiencia económica, déficit público, etc.” son todas ellas expresiones que aquellos que nos hemos movido más en el terreno de la negociación colectiva  o los expedientes de crisis hemos oído hasta la saciedad.

En resumen, el de Luis Jimena es un buen artículo, de lectura muy recomendable, puesto que alcanza a otro debate que va más allá del supuesto tratado, como es el blindaje constitucional de los derechos Sociales y laborales, que no pueden ser relegados ni en épocas de crisis como la actual, sino todo lo contrario: ahora son más necesarios que nunca.

Luis Jimena Quesada. El pretexto de la excepcionalidad del orden público económico: una ilustración de jurisprudencia nacional anticrisis. Lex Social. Revista de Derechos Sociales (Universidad Pablo Olavide de Sevilla), nº2 (2016), p. 34-47.




Jesús Martínez

miércoles, 6 de julio de 2016

Comentario de Sentencia que Declara la Nulidad del Despido de una Trabajadora Embarazada (Juzgado Social nº1 de Reus, 27 de Junio de 2016)




 Esta demanda ha sido gestionada por mis compañeros y compañeras del GTJ de CCOO de Tarragona.

El juzgado de lo social nº 1 de Reus ha declarado nulo el despido de una trabajadora que se encontraba embarazada al considerar que el mismo se produce por tal circunstancia y que, consecuentemente, es un despido de carácter discriminatorio y contrario a lo establecido en el art.14 de la Constitución Española, 17 del Estatuto de los Trabajadores y en el propio art. 55.5  b) del ET.

La relación laboral entre la trabajadora demandante y su empresa se inicia mediante contrato formativo de aprendizaje, cuya finalización inicial estaba prevista para el 2 de diciembre de 2015. La empresa remitió un burofax a la trabajadora el 11 de diciembre del 2015, y alegó durante la vista que el contrato se había alargado a la fecha prevista en virtud de la aplicación del art. 11.2 b) del ET, puesto que la trabajadora había permanecido 9 días de baja médica, viéndose  el contrato suspendido durante dicho periodo. Cuando la empresa remitió el burofax el día 11 de diciembre, la trabajadora se encontraba de vacaciones y no lo recibió hasta el 16 de diciembre.

El debate jurídico en la sentencia se centró en si estábamos ante el vencimiento y finalización del contrato formativo que se suscribió inicialmente por seis meses, y que puede ser prorrogado hasta un máximo de dos años, o bien, si la decisión extintiva se adoptó por encontrarse la trabajadora embarazada. Por consiguiente, la fecha de comunicación de la finalización del contrato por parte de la empresa era un tema relevante inicialmente con el fin de determinar si el contrato se había prolongado más allá del tiempo previsto, puesto que la empresa le remitió notificación mediante burofax el mismo día que vencía el plazo, pero la trabajadora no se dio por notificada hasta 5 días más tarde, a lo que cabe añadir que la carta de la empresa estaba datada el 26 de noviembre de 2015.

Con anterioridad al día de la vista del juicio, la empresa no respondió a una providencia dictada por el juez con el fin de que contestara si tenía conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora. Al no recibir respuesta, el juzgador, en aplicación de lo establecido en el art. 91.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la tuvo por confesa. Es decir, entiende que la empresa cuando decidió poner fin a la relación laboral tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora.

El propio comportamiento de la empresa, en cuanto al proceso de notificación y al tener conocimiento previo del embarazo de la trabajadora, y la articulación de la propia demanda de la parte actora, hace que el juzgador active lo establecido en el art. 96.1 de la LRJS, revertiendo la carga de la prueba y que sea la empresa  la que tenga que probar que la finalización del contrato fue ajena a la situación de embarazo de la trabajadora y que, por consiguiente, no tuvo carácter discriminatorio prohibido por la constitución. Estamos refriéndonos a la protección de un derecho fundamental y le corresponde a la empresa justificar la causa de tal decisión. La empresa no articuló ninguna razón más allá de la propia finalización del periodo previsto, no planteó ninguna otra causa ajena a la situación de la trabajadora como podría haber sido que no reunía el perfil profesional adecuado o que no había aprovechado el tiempo de formación o por cuestiones disciplinarias, para sustentar que no le renovaba el contrato laboral.

Es esta falta de prueba de la empresa la que lleva al juez a considerar que la causa real del despido fue la situación de embarazo y, por consiguiente, que aquel es de carácter discriminatorio y prohibido por el artículo 14 de la Constitución y el art 17 del ET.

El juzgador basa su decisión en aplicación de la doctrina y  la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo (sala cuarta) que, de manera detallada, menciona en su fundamentación jurídica. Cabe resaltar las STC 92/2008, 124/2009 donde nos recuerda: “la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE). [Siendo] la finalidad de la norma proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación….”.

En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo nos relata la posición inicial de dicho organismo y su doctrina, según la cual si la empresa tenía conocimiento del embarazo le correspondía a esta acreditar la justa causa de la finalización del mismo, que posteriormente fue rectificada para adecuarla a lo fijado por el Tribunal Constitucional no siendo necesario que la trabajadora notifique  dicha circunstancia. También nos apunta la STS de 18 de abril de 2011 (RJ/2011/5814), que me parece de interés pues parte de un supuesto en que se debate la nulidad del despido de una trabajadora; su empresa decide prescindir de ella durante el periodo de prueba, donde en principio, para poner fin a la relación laboral no hay que alegar causa alguna y, tal y como nos recuerda el titular del juzgado social 1 de Reus, razón de más si hablamos de un caso de finalización de contrato temporal, como ocurre en el presente caso, para que la empresa justifique su medida extintiva. Dado que la empresa no acredita que la razón extintiva sea por justa causa distinta a la del embarazo de la trabajadora, el juez estima la demanda de la trabajadora y declara la nulidad del despido.


jueves, 23 de junio de 2016

Comentarios del Libro “La Externalización y sus límites: Reflexiones sobre la doctrina judicial y el marco normativo. Propuestas de regulación”, escrito por el Magistrado del TSJ de Cataluña Miquel Falguera Baró, publicado por la editorial Bomarzo







La primera consideración que quisiera hacer sobre la obra que nos presenta Miquel Falguera, es la contextualización que nos hace sobre una materia que nos puede parecer nueva pero que él nos la sitúa, desde una perspectiva histórica, en la evolución que ha tenido hasta nuestros días. Esa introducción nos permite entender mucho mejor la naturaleza jurídica de una figura tan controvertida como es la externalización.

Asimismo, el autor nos indica que nuestro ordenamiento jurídico no contempla ninguna prohibición de carácter general  que impida a los empresarios recurrir a la contratación  externa para ser integrada a su actividad productiva, tal y como lo reconoce el art 42.1 del ET, cuando se refiere a la contratación  o subcontratación para la “realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”. Es lo que se le viene denominando como descentralización productiva.

En definitiva, en esta primera parte, el autor expone qué debemos entender por “externalización”, destacando las diferencias de lo externalizado con las actividades propias de la empresa principal, así como las otras actividades complementarias. Miquel Falguera pone de manifiesto las dificultades o dudas en que se pueden encontrar los diferentes actores que operan en el mercado laboral, como los operadores jurídicos que deben resolver los conflictos que surgen en torno a la externalización, puesto que nos encontramos con conceptos jurídicos indeterminados. Es precisamente a través de la jurisprudencia y la doctrina, que de forma muy exhaustiva nos menciona el autor,  como se han ido acotando conceptos tales como: Actividad principal, actividad complementaria, actividad nuclear, actividad accesoria, actividad indispensable, actividad inherente….
Miquel Falguera hace especial referencia a la doctrina casacional del tribunal Supremo, y él mismo nos recuerda las oscilaciones de la misma, también cita una extensísima doctrina de los tribunales superiores de justicia, los cuales han resuelto en suplicación, a lo largo de todos estos años. Finalmente, merece una especial mención la importante sentencia del Tribunal Constitucional del 2010 (STC 75/2010), que, entre otras cuestiones, expone:

“la libertad de empresa autoriza a que cualquier mercantil pueda organizar su producción y prestación de servicios, y por tanto su modelo organizativo de relaciones laborales como quiera. Pero su libertad no es inmediata e incondicionada, está limitada por la posible colisión con otros derechos constitucionales”.

Otros capítulos del libro se centran en explicarnos la relación que guardan con la subcontratación o externalización otras normas como son la Ley General de la Seguridad Social o el Estatuto de los Trabajadores; así, por ejemplo, el autor analiza la responsabilidad solidaria o subsidiaria de la empresa contratista  y la comitente atendiendo a la naturaleza de la actividad desempeñada, según estemos ante propia actividad (art. 42 ET) –en cuyo caso sería solidaria- o ante actividad complementaria ‑en cuyo caso sería una responsabilidad subsidiaria (arts. 127.1 y 104.1 de la LGSS). También nos apunta el autor la vinculación que tienen la subcontratación y la externalización con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el derecho de información de los representantes de los trabajadores establecido en el art. 64 del ET, en cuanto a la tutela de los derechos colectivos. Queda una duda sin resolver, sobre dicho artículo, en cuanto al alcance del derecho de información: ¿Alcanza este solamente a los contratos de la propia actividad, o se debe extender también a los contratos mercantiles de las actividades complementarias?

También aborda, como no podía ser de otra manera, y más si nos estamos refiriendo a los límites de la externalización, otras figuras conexas, fundamentalmente, la cesión ilegal de trabajadores de acuerdo con lo que contempla el art. 43 del ET.  A mi entender, aquí son de especial atención los apartados que exponen los indicios fuertes o débiles que nos pueden permitir o ayudar a saber cuándo podemos estar ante una cesión ilegal.

Hay un último apartado, abordado ya de manera más breve, pero no por ello menos importante, sobre algunas de las particularidades que tiene la externalización cuando hablamos de las Administraciones Públicas, o de una de las últimas evoluciones del prestamismo laboral (esto lo digo yo, no el autor del libro) como son las empresas multiservicios,  o el trabajo de autónomos  y cooperativas de trabajo asociado. Por último, el autor presenta unas reflexiones finales y un conjunto de propuestas legislativas que, a su entender, deben pivotar sobre dos aspectos esenciales: la clarificación del marco normativo y la ampliación de las garantías de las personas trabajadoras.
  

Para concluir mi comentario, decir que me parece un libro excelente y que nos puede ayudar a entender las claves para discernir entre derechos constitucionales, ahora que se habla de reconstitucionalizar el Derecho del Trabajo, como son el de libertad de empresa (art. 38 de la Constitución Española), que hay que recordar que no forma parte del núcleo de derechos fundamentales, como el derecho de igualdad de trato (art. 14 CE), que si forma parte de los derechos fundamentales en nuestra constitución. Tal discernimiento es clave “con el fin de evitar la elusión y compromisos laborales mediante la subcontratación” (esta última frase tengo que atribuírsela a la profesora de ESADE Anna Ginès).

 Juan Manuel Tapia

Jesús Martínez
y la  colaboración de David Monsergas

miércoles, 22 de junio de 2016

La Retribución del Periodo de Vacaciones: Dos Sentencias del Tribunal Supremo, dictadas el 8 de Junio de 2016 (Contact Center y Telefónica Móviles España)




Nuevamente en estas fechas, próximas al disfrute del merecido periodo vacacional, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, que resuelven dos recursos de casación, sobre la retribución del periodo de vacaciones, a la vez que  interpretan la normativa internacional  contenida en el art-7.1 del  Convenio 132 OIT y el art. 7 de la Directiva 2003/88, sobre la materia y teniendo en cuenta que el TJUE ya se ha pronunciado en dos sentencias (asunto C-539/12 “Lock” y C-118/13 “Bollacke”) fijando una doctrina que debe ser observada por los jueces y tribunales nacionales.

El profesor de la UOC Ignasi Beltran, en su blog nos hace un excelente comentario técnico jurídico sobre las mismas (Comentario a la Sentencia del caso “Contact Center”; Comentario a la Sentencia del caso “Telefónica”), y recomiendo su lectura, pero desde estas breves líneas pretendo llamar la atención de varios conceptos que aparecen, como son el de “retribución ordinaria”, “retribución extraordinaria”,  qué debemos entender por retribución ordinaria o extraordinaria. En los presentes supuestos, el alto Tribunal ha considerado que tanto aquellos conceptos que se cobran con carácter mensual y fijo como aquellos otros que aun siendo variables son percibidos habitualmente, formarían la retribución ordinaria que debe tenerse en cuenta para el pago del periodo vacacional, mientras que otras percepciones de carácter extraordinario, como es el caso de un bonus de percepción anual, no deben abonarse en vacaciones.

Otra de las cuestiones controvertidas es cuando los convenios colectivos de aplicación fijan los conceptos  que se han de retribuir en vacaciones, y los mismos regulan de manera insuficiente los diferentes conceptos salariales que son de percepción habitual a lo largo del año. El Tribunal nos recuerda que la primacía de las normas internacionales hace que aunque el convenio  colectivo haya regulado los conceptos a abonar,  sin incluir todos los ordinarios,  se pueda reclamar los no incluidos en su promedio.

Personalmente discrepo del Tribunal cuando habla de retribuciones extraordinarias, para no incluirlas en el periodo vacacional, pues las mismas, aunque sean de devengo anual, no dejan de formar parte de la estructura salarial y se van meritando a lo largo de todo el año, aunque su resultado sea incierto al estar este ligado a resultados posteriores, como puede ser el hecho de que haya o no beneficios. Me decanto por lo expresado por uno de los votos discrepantes cuando nos recuerda la jurisprudencia del TJUE: “ ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador  deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas”, debiendo excluirse únicamente aquellos conceptos que tienen por objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución del trabajo y que no están contemplados en el contrato del trabajador, a título de ejemplo, los gastos de transporte.


Jesús Martínez