lunes, 8 de agosto de 2016



Comentarios del Libro “Empresas multiservicios y precarización del empleo, el trabajador subcedido”, escrito por Arántzazu Vicente Palació, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Jaume I-Castellón, publicado por la editorial Atelier.
A finales del mes de junio ya hice una entrada comentando un libro que nos hablaba sobre los límites de las externalizaciones, que eran unas reflexiones del magistrado del TSJ Cataluña Miquel Falguera, en esta ocasión la autora nos presenta un trabajo que aborda la misma problemática, la de las subcontratas del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores pero acotada a las empresas multiservicios, más conocidas popularmente como “empresas “Outsourcing”, y como estas nuevas empresas representan una vuelta de tuerca en la precarización del empleo.
El interés de este trabajo radica en que son pocos los realizados que analicen las diferentes problemáticas que conlleva las externalizaciones, habiendo analizado un buen número de convenios de estas empresas y con los convenios sectoriales de las principales funciones que desarrollan.
La autora nos deja claro que estas empresas se desarrollan fundamentalmente para eludir la norma que regula a las  ETT (Empresas de Trabajo Temporal), y la obligación de estas últimas a respetar el principio de igualdad de trato en referencia a las empresas a las cuales prestan sus servicios. Suponiendo en la práctica una reducción de los costos laborales, no por una mejora de la productividad o mejor especialización, sino por disponer de una mano de obra más barata y donde la flexibilidad en la jornada es la otra cara de la moneda.
Las conexiones y problemas de carácter jurídico que se ha ido desarrollando, tanto por la jurisprudencia como la doctrina han llenado cientos de trabajos, son analizados, aunque en algunos caso de manera breve, pero si los esenciales como son la conexión de las contratas mercantiles del art.42 ET y la cesión ilegal del art.43 ET, así como los problemas de sucesión empresarial fijado en el art.44 del ET, y por supuesto la conexión de las referidas contratas a la duración de los contratos de trabajo de aquellas personas que efectivamente prestan sus servicios, nos referimos a los contratos temporales del art.15 del ET.
Pero como decía antes, y aquí radica mi mayor interés, la profesora Arántzazu aborda aspectos sobre la composición de la representación legal de los trabajadores de estas empresas, que en muchos casos disponen de una plantilla estructural pequeña, pero que después emplean a cientos de trabajadores y trabajadoras para ponerlas a disposición de las empresas clientes, habiéndose visto incrementados los procesos de convenios de empresa en detrimento de los sectoriales, poniendo en cuestión la duda razonable de esas representaciones ya que fundamentalmente se basa en la plantilla estructural sin que los trabajadores temporales tengan mucho peso.  Asimismo también pone en cuestión los procesos de negociación, que normalmente son breves, por no decir otra expresión como la de “amañados” (Esta expresión es mía y no de la autora del libro).
Decir que mayoritariamente dichos representantes no pertenecen a los denominados sindicatos de clase (CCOO y UGT), aunque en alguno de los convenios analizados y donde también han participado, tampoco han sido siempre garantía del buen hacer.
En definitiva, estamos ante un buen trabajo, de gran interés no solamente para juristas, sino para sindicalistas pues las consecuencias sociales y jurídicas que nos expone, así como algunas propuestas y soluciones hacen que dicho  libro deba figurar en las bibliotecas de los sindicatos  y despachos laboralistas, y también porque no en los legisladores, aunque estos últimos no sé si están de vacaciones o simplemente ya les está bien la actual regulación, que como el título del libro nos indica: la precarización del trabajador subcedido, es el fin que persiguen.
Salud y República, buenas vacaciones  







jueves, 14 de julio de 2016

Comentario al artículo de Luís Jimena Quesada: “El pretexto de la excepcionalidad del orden público económico: una ilustración de jurisprudencia nacional anticrisis”, publicado en la revista jurídica Lex Social. Revista de Derechos Sociales (Universidad Pablo Olavide de Sevilla), nº2 (2016)


 Celebración del 40 aniversario de la asamblea general de CCOO en Barcelona, en concreto en la Iglesia de Sant Medir un 11 de julio de 1976.

Cuando vi el último número de la revista Lex Social. Revista de Derechos Sociales, llamó mi atención un artículo de Luís Jimena Quesada, actualmente Catedrático de Derecho constitucional de la Universitat de València y ex Presidente del Comité  Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa. Dicho artículo se ha elaborado en el marco de un proyecto de investigación “Constitución financiera vs Constitución Social”, que es mucho más amplio y está relacionado con otro grupo de investigación sobre “Derechos Humanos  y Carta Social Europea” que dirige la profesora Carmen salcedo Beltrán de la Universitat de València.

No es mi intención  en estas líneas  profundizar o debatir en lo expuesto por el profesor, sino subrayar que, a pesar de que el análisis se centra en una sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, en concreto la de 25 de marzo de 2015, y esta es una jurisdicción en la que no suelo centrar mi atención como laboralista, el artículo de Luis Jimena aborda una muy interesante reflexión sobre la economía y el derecho, y sobre como en tiempos de crisis se han de poder conjugar y satisfacer los derechos fundamentales sobre todo en su vertiente social con el análisis  económico del derecho.

Luis Jimena expone en el artículo su crítica a la referida sentencia, puesto que, pese a que el pronunciamiento contempla la nulidad de las famosas clausulas suelo de las hipotecas suscritas por miles de ciudadanos, no acepta la retroactividad de sus efecto al considerar el Tribunal que tal efecto sobre las entidades financieras podrían causar un mal mayor sobre el conjunto de la economía nacional, apartándose con dicha posición de lo que hasta la fecha había sido un principio básico en derecho, que es que aquellos contratos que son declarados nulos se han de retrotraer a la situación anterior a su suscripción y, por consiguiente, las cantidades cobradas de más por las entidades financieras tienen que ser devueltas.

El Tribunal Supremo, con dicho pronunciamiento de la Sala Civil, no solamente se aparta de la jurisprudencia anterior de la propia sala, sino también de la jurisprudencia del Tribunal de  Justicia de la Unión Europea  o de la interpretación llevada a cabo por el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Y llama mi atención este trabajo de Luis Jimena porque a lo largo de estos últimos años hemos podido apreciar que diferentes instancias judiciales, de manera muy especial el Tribunal Constitucional, acaban justificando y aceptando que la situación de crisis, la situación económica general  es de la suficiente gravedad como para calificar de ajustadas a derecho toda una serie de medidas y cambios legislativos. Tales cambio afectan a derechos y libertades que hasta la fecha la propia doctrina del alto Tribunal venia protegiendo al considerarlos como indisponibles, no solamente en el orden laboral, sino también en el de las libertades civiles. Basándose en el razonamiento jurídico  de las medidas de eficiencia económica, déficit público, etc, diversas instancias judiciales han cuestionado la eficacia jurídica de los derechos sociales.

Ciertamente, “eficiencia económica, déficit público, etc.” son todas ellas expresiones que aquellos que nos hemos movido más en el terreno de la negociación colectiva  o los expedientes de crisis hemos oído hasta la saciedad.

En resumen, el de Luis Jimena es un buen artículo, de lectura muy recomendable, puesto que alcanza a otro debate que va más allá del supuesto tratado, como es el blindaje constitucional de los derechos Sociales y laborales, que no pueden ser relegados ni en épocas de crisis como la actual, sino todo lo contrario: ahora son más necesarios que nunca.

Luis Jimena Quesada. El pretexto de la excepcionalidad del orden público económico: una ilustración de jurisprudencia nacional anticrisis. Lex Social. Revista de Derechos Sociales (Universidad Pablo Olavide de Sevilla), nº2 (2016), p. 34-47.




Jesús Martínez

miércoles, 6 de julio de 2016

Comentario de Sentencia que Declara la Nulidad del Despido de una Trabajadora Embarazada (Juzgado Social nº1 de Reus, 27 de Junio de 2016)




 Esta demanda ha sido gestionada por mis compañeros y compañeras del GTJ de CCOO de Tarragona.

El juzgado de lo social nº 1 de Reus ha declarado nulo el despido de una trabajadora que se encontraba embarazada al considerar que el mismo se produce por tal circunstancia y que, consecuentemente, es un despido de carácter discriminatorio y contrario a lo establecido en el art.14 de la Constitución Española, 17 del Estatuto de los Trabajadores y en el propio art. 55.5  b) del ET.

La relación laboral entre la trabajadora demandante y su empresa se inicia mediante contrato formativo de aprendizaje, cuya finalización inicial estaba prevista para el 2 de diciembre de 2015. La empresa remitió un burofax a la trabajadora el 11 de diciembre del 2015, y alegó durante la vista que el contrato se había alargado a la fecha prevista en virtud de la aplicación del art. 11.2 b) del ET, puesto que la trabajadora había permanecido 9 días de baja médica, viéndose  el contrato suspendido durante dicho periodo. Cuando la empresa remitió el burofax el día 11 de diciembre, la trabajadora se encontraba de vacaciones y no lo recibió hasta el 16 de diciembre.

El debate jurídico en la sentencia se centró en si estábamos ante el vencimiento y finalización del contrato formativo que se suscribió inicialmente por seis meses, y que puede ser prorrogado hasta un máximo de dos años, o bien, si la decisión extintiva se adoptó por encontrarse la trabajadora embarazada. Por consiguiente, la fecha de comunicación de la finalización del contrato por parte de la empresa era un tema relevante inicialmente con el fin de determinar si el contrato se había prolongado más allá del tiempo previsto, puesto que la empresa le remitió notificación mediante burofax el mismo día que vencía el plazo, pero la trabajadora no se dio por notificada hasta 5 días más tarde, a lo que cabe añadir que la carta de la empresa estaba datada el 26 de noviembre de 2015.

Con anterioridad al día de la vista del juicio, la empresa no respondió a una providencia dictada por el juez con el fin de que contestara si tenía conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora. Al no recibir respuesta, el juzgador, en aplicación de lo establecido en el art. 91.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la tuvo por confesa. Es decir, entiende que la empresa cuando decidió poner fin a la relación laboral tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora.

El propio comportamiento de la empresa, en cuanto al proceso de notificación y al tener conocimiento previo del embarazo de la trabajadora, y la articulación de la propia demanda de la parte actora, hace que el juzgador active lo establecido en el art. 96.1 de la LRJS, revertiendo la carga de la prueba y que sea la empresa  la que tenga que probar que la finalización del contrato fue ajena a la situación de embarazo de la trabajadora y que, por consiguiente, no tuvo carácter discriminatorio prohibido por la constitución. Estamos refriéndonos a la protección de un derecho fundamental y le corresponde a la empresa justificar la causa de tal decisión. La empresa no articuló ninguna razón más allá de la propia finalización del periodo previsto, no planteó ninguna otra causa ajena a la situación de la trabajadora como podría haber sido que no reunía el perfil profesional adecuado o que no había aprovechado el tiempo de formación o por cuestiones disciplinarias, para sustentar que no le renovaba el contrato laboral.

Es esta falta de prueba de la empresa la que lleva al juez a considerar que la causa real del despido fue la situación de embarazo y, por consiguiente, que aquel es de carácter discriminatorio y prohibido por el artículo 14 de la Constitución y el art 17 del ET.

El juzgador basa su decisión en aplicación de la doctrina y  la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo (sala cuarta) que, de manera detallada, menciona en su fundamentación jurídica. Cabe resaltar las STC 92/2008, 124/2009 donde nos recuerda: “la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE). [Siendo] la finalidad de la norma proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación….”.

En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo nos relata la posición inicial de dicho organismo y su doctrina, según la cual si la empresa tenía conocimiento del embarazo le correspondía a esta acreditar la justa causa de la finalización del mismo, que posteriormente fue rectificada para adecuarla a lo fijado por el Tribunal Constitucional no siendo necesario que la trabajadora notifique  dicha circunstancia. También nos apunta la STS de 18 de abril de 2011 (RJ/2011/5814), que me parece de interés pues parte de un supuesto en que se debate la nulidad del despido de una trabajadora; su empresa decide prescindir de ella durante el periodo de prueba, donde en principio, para poner fin a la relación laboral no hay que alegar causa alguna y, tal y como nos recuerda el titular del juzgado social 1 de Reus, razón de más si hablamos de un caso de finalización de contrato temporal, como ocurre en el presente caso, para que la empresa justifique su medida extintiva. Dado que la empresa no acredita que la razón extintiva sea por justa causa distinta a la del embarazo de la trabajadora, el juez estima la demanda de la trabajadora y declara la nulidad del despido.


jueves, 23 de junio de 2016

Comentarios del Libro “La Externalización y sus límites: Reflexiones sobre la doctrina judicial y el marco normativo. Propuestas de regulación”, escrito por el Magistrado del TSJ de Cataluña Miquel Falguera Baró, publicado por la editorial Bomarzo







La primera consideración que quisiera hacer sobre la obra que nos presenta Miquel Falguera, es la contextualización que nos hace sobre una materia que nos puede parecer nueva pero que él nos la sitúa, desde una perspectiva histórica, en la evolución que ha tenido hasta nuestros días. Esa introducción nos permite entender mucho mejor la naturaleza jurídica de una figura tan controvertida como es la externalización.

Asimismo, el autor nos indica que nuestro ordenamiento jurídico no contempla ninguna prohibición de carácter general  que impida a los empresarios recurrir a la contratación  externa para ser integrada a su actividad productiva, tal y como lo reconoce el art 42.1 del ET, cuando se refiere a la contratación  o subcontratación para la “realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”. Es lo que se le viene denominando como descentralización productiva.

En definitiva, en esta primera parte, el autor expone qué debemos entender por “externalización”, destacando las diferencias de lo externalizado con las actividades propias de la empresa principal, así como las otras actividades complementarias. Miquel Falguera pone de manifiesto las dificultades o dudas en que se pueden encontrar los diferentes actores que operan en el mercado laboral, como los operadores jurídicos que deben resolver los conflictos que surgen en torno a la externalización, puesto que nos encontramos con conceptos jurídicos indeterminados. Es precisamente a través de la jurisprudencia y la doctrina, que de forma muy exhaustiva nos menciona el autor,  como se han ido acotando conceptos tales como: Actividad principal, actividad complementaria, actividad nuclear, actividad accesoria, actividad indispensable, actividad inherente….
Miquel Falguera hace especial referencia a la doctrina casacional del tribunal Supremo, y él mismo nos recuerda las oscilaciones de la misma, también cita una extensísima doctrina de los tribunales superiores de justicia, los cuales han resuelto en suplicación, a lo largo de todos estos años. Finalmente, merece una especial mención la importante sentencia del Tribunal Constitucional del 2010 (STC 75/2010), que, entre otras cuestiones, expone:

“la libertad de empresa autoriza a que cualquier mercantil pueda organizar su producción y prestación de servicios, y por tanto su modelo organizativo de relaciones laborales como quiera. Pero su libertad no es inmediata e incondicionada, está limitada por la posible colisión con otros derechos constitucionales”.

Otros capítulos del libro se centran en explicarnos la relación que guardan con la subcontratación o externalización otras normas como son la Ley General de la Seguridad Social o el Estatuto de los Trabajadores; así, por ejemplo, el autor analiza la responsabilidad solidaria o subsidiaria de la empresa contratista  y la comitente atendiendo a la naturaleza de la actividad desempeñada, según estemos ante propia actividad (art. 42 ET) –en cuyo caso sería solidaria- o ante actividad complementaria ‑en cuyo caso sería una responsabilidad subsidiaria (arts. 127.1 y 104.1 de la LGSS). También nos apunta el autor la vinculación que tienen la subcontratación y la externalización con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el derecho de información de los representantes de los trabajadores establecido en el art. 64 del ET, en cuanto a la tutela de los derechos colectivos. Queda una duda sin resolver, sobre dicho artículo, en cuanto al alcance del derecho de información: ¿Alcanza este solamente a los contratos de la propia actividad, o se debe extender también a los contratos mercantiles de las actividades complementarias?

También aborda, como no podía ser de otra manera, y más si nos estamos refiriendo a los límites de la externalización, otras figuras conexas, fundamentalmente, la cesión ilegal de trabajadores de acuerdo con lo que contempla el art. 43 del ET.  A mi entender, aquí son de especial atención los apartados que exponen los indicios fuertes o débiles que nos pueden permitir o ayudar a saber cuándo podemos estar ante una cesión ilegal.

Hay un último apartado, abordado ya de manera más breve, pero no por ello menos importante, sobre algunas de las particularidades que tiene la externalización cuando hablamos de las Administraciones Públicas, o de una de las últimas evoluciones del prestamismo laboral (esto lo digo yo, no el autor del libro) como son las empresas multiservicios,  o el trabajo de autónomos  y cooperativas de trabajo asociado. Por último, el autor presenta unas reflexiones finales y un conjunto de propuestas legislativas que, a su entender, deben pivotar sobre dos aspectos esenciales: la clarificación del marco normativo y la ampliación de las garantías de las personas trabajadoras.
  

Para concluir mi comentario, decir que me parece un libro excelente y que nos puede ayudar a entender las claves para discernir entre derechos constitucionales, ahora que se habla de reconstitucionalizar el Derecho del Trabajo, como son el de libertad de empresa (art. 38 de la Constitución Española), que hay que recordar que no forma parte del núcleo de derechos fundamentales, como el derecho de igualdad de trato (art. 14 CE), que si forma parte de los derechos fundamentales en nuestra constitución. Tal discernimiento es clave “con el fin de evitar la elusión y compromisos laborales mediante la subcontratación” (esta última frase tengo que atribuírsela a la profesora de ESADE Anna Ginès).

 Juan Manuel Tapia

Jesús Martínez
y la  colaboración de David Monsergas

miércoles, 22 de junio de 2016

La Retribución del Periodo de Vacaciones: Dos Sentencias del Tribunal Supremo, dictadas el 8 de Junio de 2016 (Contact Center y Telefónica Móviles España)




Nuevamente en estas fechas, próximas al disfrute del merecido periodo vacacional, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, que resuelven dos recursos de casación, sobre la retribución del periodo de vacaciones, a la vez que  interpretan la normativa internacional  contenida en el art-7.1 del  Convenio 132 OIT y el art. 7 de la Directiva 2003/88, sobre la materia y teniendo en cuenta que el TJUE ya se ha pronunciado en dos sentencias (asunto C-539/12 “Lock” y C-118/13 “Bollacke”) fijando una doctrina que debe ser observada por los jueces y tribunales nacionales.

El profesor de la UOC Ignasi Beltran, en su blog nos hace un excelente comentario técnico jurídico sobre las mismas (Comentario a la Sentencia del caso “Contact Center”; Comentario a la Sentencia del caso “Telefónica”), y recomiendo su lectura, pero desde estas breves líneas pretendo llamar la atención de varios conceptos que aparecen, como son el de “retribución ordinaria”, “retribución extraordinaria”,  qué debemos entender por retribución ordinaria o extraordinaria. En los presentes supuestos, el alto Tribunal ha considerado que tanto aquellos conceptos que se cobran con carácter mensual y fijo como aquellos otros que aun siendo variables son percibidos habitualmente, formarían la retribución ordinaria que debe tenerse en cuenta para el pago del periodo vacacional, mientras que otras percepciones de carácter extraordinario, como es el caso de un bonus de percepción anual, no deben abonarse en vacaciones.

Otra de las cuestiones controvertidas es cuando los convenios colectivos de aplicación fijan los conceptos  que se han de retribuir en vacaciones, y los mismos regulan de manera insuficiente los diferentes conceptos salariales que son de percepción habitual a lo largo del año. El Tribunal nos recuerda que la primacía de las normas internacionales hace que aunque el convenio  colectivo haya regulado los conceptos a abonar,  sin incluir todos los ordinarios,  se pueda reclamar los no incluidos en su promedio.

Personalmente discrepo del Tribunal cuando habla de retribuciones extraordinarias, para no incluirlas en el periodo vacacional, pues las mismas, aunque sean de devengo anual, no dejan de formar parte de la estructura salarial y se van meritando a lo largo de todo el año, aunque su resultado sea incierto al estar este ligado a resultados posteriores, como puede ser el hecho de que haya o no beneficios. Me decanto por lo expresado por uno de los votos discrepantes cuando nos recuerda la jurisprudencia del TJUE: “ ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador  deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas”, debiendo excluirse únicamente aquellos conceptos que tienen por objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución del trabajo y que no están contemplados en el contrato del trabajador, a título de ejemplo, los gastos de transporte.


Jesús Martínez


jueves, 9 de junio de 2016

Despido objetivo versus despido improcedente y nuevos criterios del cálculo indemnizatorio: Comentario de una sentencia del TSJ de Catalunya, de 25 de mayo de 2016



Nuevamente estamos ante una sentencia del TSJ de Catalunya que reitera los criterios doctrinales y jurisprudenciales a seguir para determinar si nos encontramos ante un despido objetivo o bien si lo que se ha producido es un despido improcedente.

El supuesto de hecho es el de unos trabajadores que venían haciendo el reparto de los productos congelados de la empresa EISMANN, S.A. La empresa, en un proceso de reestructuración por causas económicas y organizativas, ya había decido en 2012 proceder a la externalización de dicho  servicio, con trabajadores autónomos,  al considerar que el costo de los mismos era inferior a los contratados directamente y así recuperar o poner freno al proceso de pérdidas económicas, debido también a la disminución de ventas. Estos repartidores eran, a fecha de octubre de 2014, cuando la empresa procede a materializar el despido por causas objetivas, los únicos que estaban por cuenta ajena.

El Juzgado de lo social nº 8 de Barcelona fue quien conoció en primera instancia del asunto y declaró que los despidos producidos eran improcedentes al no acreditar la empresa, en ese momento, los requisitos exigibles para que el mismo pudiese ser considerado objetivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 c) del ET.

Si bien el TSJ de Catalunya acepta la adición de varios hechos probados, a petición de la empresa a través del Recurso de Suplicación, en referencia a la situación económica de la empresa y que constaban en los autos, el tribunal nos recuerda lo que viene exigiéndose por parte de las instancias judiciales: no solamente hay que acreditar la causa, sino que también se han de tener en cuenta los criterios de razonabilidad que pongan: “… en conexión la funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se le asigna…”, recordándonos que no debe confundirse la pretensión de objetivar la apreciación de la causa con su automaticidad, y consideran que sigue siendo necesario en virtud de la conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 de la OIT.

EL TSJC también señala, en relación a la externalización del servicio de reparto domiciliario, la posición de la jurisprudencia, que exige un juicio de razonabilidad de la medida adoptada, entendiendo que la utilización de la contrata era un medio que facilitaba la viabilidad de la empresa, no solamente un recurso para extinguir los contratos de trabajo que facilitase incrementar los beneficios empresariales. En los ejercicios de 2013 y 2014 los resultados económicos de la empresa Eismann SA ya eran positivos y, por tanto, con la medida de aplicar despidos objetivos y sustituir a los trabajadores fijos por autónomos la empresa no acreditaba: “.. la conexión de funcionalidad entre extinción de contratos y la finalidad que se le asigna”. Entre otras razones, no quedaba acreditada porque la información económica y pericial aportada por la empresa era de 2012; no eran datos actualizados a fecha de producirse los despidos (octubre de 2014). Asimismo, Eismann SA tampoco acredita a nivel organizativo que las tareas que desempañaban los actores en el momento presente fuesen mejorables por personal autónomo.

Esta sentencia también ha llamado mi interés porque el TSJ de Catalunya reitera con ella la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016, en cuanto al cálculo de la indemnización por despido improcedente.  En este sentido, corrige al juzgador “a quo” sobre las cantidades que en su momento fijó para el supuesto de que la empresa no optase por la readmisión de los trabajadores despedidos. En todo caso, y en descargo del juez del JS nº 8 de Barcelona cuando se pronunció, el criterio del Tribunal Supremo era otro ya explicado con anterioridad.

De manera breve, pues prefiero que lean la sentencia al ser esta muy didáctica, si el periodo trabajado con anterioridad a la aprobación de la última reforma laboral (en el que opera una indemnización de 45 días por año  de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior, con un tope de 42 mensualidades) es tal que se superan los 720 días de indemnización, se abonará este, siempre y cuando no exceda de las 42 mensualidades (1260 días), pero ya no se le adicionará el periodo trabajado a partir del 12-02-2016 hasta la fecha de despido.


Salud República y buena lectura.  


domingo, 5 de junio de 2016

Permiso retribuido a trabajador/a para acompañar al médico a hijos/as menores (2)


Nuevamente vuelvo a reproducir el comentario que realice días pasados sobre la posibilidad de disponer d ela posibilidad de un permiso retribuido para acompañar a un hijo/a menor  al médico, y ello es debido a que otros amigos de Facebook y Twtter, me han hecho llegar dos nuevas sentencias relacionadas con el tema y que he considerado que pueden ser de vuestro interés. Una es la de la Audiencia Nacional, y la otra es la del TSJ de Castilla y León, agradecer a Antonio Molina y Luis Ramos Poley su aportación, un saludo y buena lectura.


Esta semana pasada, a raíz de una consulta que me hace una compañera de la Federación de Enseñanza de CCOO sobre el permiso retribuido para acompañar a los menores a las visitas médicas, tengo conocimiento de una sentencia sobre esta cuestión dictada por el TSJ de Galicia de 17 de junio de 2011, recurso 5906/2007. Aún no sea una sentencia reciente sí que me ha llamado la atención sobre un tema tan recurrente  como es el acompañar a nuestros hijos/a menores a sus visitas médicas cuando estas coinciden con nuestro horario de trabajo.

Ni que decir cabe que es una materia controvertida, pues no hay una regulación específica sobre esta, si exceptuamos la posibilidad de reducción de jornada establecida en el art 37.6 del ET, cuando debemos cuidar a un menor durante el proceso de hospitalización, afectado por enfermedad grave:
”…El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas”.
O bien la fijada en el propio art. 37.3 b):
b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

Pero nada dice en los casos en que debemos acompañarlos, ya sea al médico de familia o a los especialistas. Dado este déficit de regulación, mi primera respuesta ante este tipo casos es que solamente disponemos de aquello que hayamos sido capaces de establecer en convenio colectivo o acuerdos de empresa, pues las sentencias que conozco sobre esta materia, y que adjunto, son de TSJ de Catalunya y del País Vasco, que resuelven sobre conflictos colectivos, en cuanto a la interpretación y aplicación de acuerdos y convenios que regulan los permisos retribuidos para acompañar a las visitas médicas de familiares.


La novedad de la sentencia del TSJ de Galicia, que no me consta que haya sido recurrida ante el TS, es que abre la posibilidad de tener el derecho de acompañar a los menores en aplicación del art. 37.3 d) del ET:
“d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.
Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.”

El TSJ de Galicia no tiene nada que objetar a la decisión del juzgador “a quo”:  “porque entiende que, incluso el requisito más discutible, que exige éste, cual es el de la presencia de un deber inexcusable de carácter público y personal, para justificar la ausencia, también está presente, desde el momento en que, en el artículo 110 de Codigo Civil, se establece la obligación de los padres de velar por los hijos menores; en que esta obligación tuitiva es insoslayable y con un matiz publico evidente; y en que ese deber es, incluso, más intenso, en el caso enjuiciado, ante la deficiente situación clínica crónica de la hija menor de la actora”.

Ciertamente, una sola sentencia no es suficiente para fijar jurisprudencia o doctrina, pero no deja de ser de utilidad el argumento esgrimido de la obligación que tenemos los padres o tutores de velar por sus hijos/as, siendo esta obligación inexcusable y de carácter público, puesto que el bien jurídico a proteger, que es el/la menor, nadie lo discute.

Desde estas páginas quiero recomendar que materias como estas sean trasladadas a la negociación colectiva, ya sea de empresa o sectorial, y no solamente porque en diferentes apartados del propio Estatuto de los Trabajadores nos remite a la negociación colectiva para la concreción de los permisos retribuidos o reducciones de jornadas, con el fin de conciliar la vida familiar con la laboral, sino porque nos permite a los agentes sociales, conocedores de nuestras realidades, fijar normas con derechos y los límites que estos deben tener.

Aporto también algunos enlaces de cláusulas de algunos convenios colectivos de empresa y sector que tratan sobre el tema, por si las mismas son de utilidad.

Salud y República


Sentencias






Convenios de Empresas

Bosch Sistemas de Frenado SLU (2012-2015), art. 55, pàgina 19 del conveni.

Mytel Creaciones SL (2015-2018), art. 57, pàgina 24 del conveni.

Mogoda Serveis SLU (2015-2019), art. 37, pàgina 16 del conveni.

Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y TecnocomSyA (2013-2014), art. 2.5.2 (visita a urgències de familiar de primer grau); 2.5.3 (absència per malaltia); 2.5.7 (visita al metge de capçalera); 2.5.8 (visita a metge especialista); pàgines 9-10 del conveni.  

Trane Aire Acondicionado SL (2015-2016) , art. 28 b), pàgina 6 del conveni.

Convenios Sectoriales

Comercio de Flores y Plantas (2014-2017), art. 26 i), pàgina 13 del conveni.

Industria Tèxtil i de la Confecció (2015-2017), art. 46, pàgina 23 del conveni. Primeres 10 hores de permís per acompanyament de fills menors i familiars de primer grau, retribuïdes. A partir de les 10 hores, dret a permís no retribuït.

Industrias de Pastas Alimenticias (2014-2017), art. 29 g), pàgina 13 del conveni.

Masses Congelades de Catalunya (2014-2015), art. 25, pàgina 12 del conveni.


Pastas, Papel y Cartón (2015-2018), Anexo II-A l), pàgina 64 del conveni.