jueves, 23 de junio de 2016

Comentarios del Libro “La Externalización y sus límites: Reflexiones sobre la doctrina judicial y el marco normativo. Propuestas de regulación”, escrito por el Magistrado del TSJ de Cataluña Miquel Falguera Baró, publicado por la editorial Bomarzo







La primera consideración que quisiera hacer sobre la obra que nos presenta Miquel Falguera, es la contextualización que nos hace sobre una materia que nos puede parecer nueva pero que él nos la sitúa, desde una perspectiva histórica, en la evolución que ha tenido hasta nuestros días. Esa introducción nos permite entender mucho mejor la naturaleza jurídica de una figura tan controvertida como es la externalización.

Asimismo, el autor nos indica que nuestro ordenamiento jurídico no contempla ninguna prohibición de carácter general  que impida a los empresarios recurrir a la contratación  externa para ser integrada a su actividad productiva, tal y como lo reconoce el art 42.1 del ET, cuando se refiere a la contratación  o subcontratación para la “realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”. Es lo que se le viene denominando como descentralización productiva.

En definitiva, en esta primera parte, el autor expone qué debemos entender por “externalización”, destacando las diferencias de lo externalizado con las actividades propias de la empresa principal, así como las otras actividades complementarias. Miquel Falguera pone de manifiesto las dificultades o dudas en que se pueden encontrar los diferentes actores que operan en el mercado laboral, como los operadores jurídicos que deben resolver los conflictos que surgen en torno a la externalización, puesto que nos encontramos con conceptos jurídicos indeterminados. Es precisamente a través de la jurisprudencia y la doctrina, que de forma muy exhaustiva nos menciona el autor,  como se han ido acotando conceptos tales como: Actividad principal, actividad complementaria, actividad nuclear, actividad accesoria, actividad indispensable, actividad inherente….
Miquel Falguera hace especial referencia a la doctrina casacional del tribunal Supremo, y él mismo nos recuerda las oscilaciones de la misma, también cita una extensísima doctrina de los tribunales superiores de justicia, los cuales han resuelto en suplicación, a lo largo de todos estos años. Finalmente, merece una especial mención la importante sentencia del Tribunal Constitucional del 2010 (STC 75/2010), que, entre otras cuestiones, expone:

“la libertad de empresa autoriza a que cualquier mercantil pueda organizar su producción y prestación de servicios, y por tanto su modelo organizativo de relaciones laborales como quiera. Pero su libertad no es inmediata e incondicionada, está limitada por la posible colisión con otros derechos constitucionales”.

Otros capítulos del libro se centran en explicarnos la relación que guardan con la subcontratación o externalización otras normas como son la Ley General de la Seguridad Social o el Estatuto de los Trabajadores; así, por ejemplo, el autor analiza la responsabilidad solidaria o subsidiaria de la empresa contratista  y la comitente atendiendo a la naturaleza de la actividad desempeñada, según estemos ante propia actividad (art. 42 ET) –en cuyo caso sería solidaria- o ante actividad complementaria ‑en cuyo caso sería una responsabilidad subsidiaria (arts. 127.1 y 104.1 de la LGSS). También nos apunta el autor la vinculación que tienen la subcontratación y la externalización con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el derecho de información de los representantes de los trabajadores establecido en el art. 64 del ET, en cuanto a la tutela de los derechos colectivos. Queda una duda sin resolver, sobre dicho artículo, en cuanto al alcance del derecho de información: ¿Alcanza este solamente a los contratos de la propia actividad, o se debe extender también a los contratos mercantiles de las actividades complementarias?

También aborda, como no podía ser de otra manera, y más si nos estamos refiriendo a los límites de la externalización, otras figuras conexas, fundamentalmente, la cesión ilegal de trabajadores de acuerdo con lo que contempla el art. 43 del ET.  A mi entender, aquí son de especial atención los apartados que exponen los indicios fuertes o débiles que nos pueden permitir o ayudar a saber cuándo podemos estar ante una cesión ilegal.

Hay un último apartado, abordado ya de manera más breve, pero no por ello menos importante, sobre algunas de las particularidades que tiene la externalización cuando hablamos de las Administraciones Públicas, o de una de las últimas evoluciones del prestamismo laboral (esto lo digo yo, no el autor del libro) como son las empresas multiservicios,  o el trabajo de autónomos  y cooperativas de trabajo asociado. Por último, el autor presenta unas reflexiones finales y un conjunto de propuestas legislativas que, a su entender, deben pivotar sobre dos aspectos esenciales: la clarificación del marco normativo y la ampliación de las garantías de las personas trabajadoras.
  

Para concluir mi comentario, decir que me parece un libro excelente y que nos puede ayudar a entender las claves para discernir entre derechos constitucionales, ahora que se habla de reconstitucionalizar el Derecho del Trabajo, como son el de libertad de empresa (art. 38 de la Constitución Española), que hay que recordar que no forma parte del núcleo de derechos fundamentales, como el derecho de igualdad de trato (art. 14 CE), que si forma parte de los derechos fundamentales en nuestra constitución. Tal discernimiento es clave “con el fin de evitar la elusión y compromisos laborales mediante la subcontratación” (esta última frase tengo que atribuírsela a la profesora de ESADE Anna Ginès).

 Juan Manuel Tapia

Jesús Martínez
y la  colaboración de David Monsergas

miércoles, 22 de junio de 2016

La Retribución del Periodo de Vacaciones: Dos Sentencias del Tribunal Supremo, dictadas el 8 de Junio de 2016 (Contact Center y Telefónica Móviles España)




Nuevamente en estas fechas, próximas al disfrute del merecido periodo vacacional, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, que resuelven dos recursos de casación, sobre la retribución del periodo de vacaciones, a la vez que  interpretan la normativa internacional  contenida en el art-7.1 del  Convenio 132 OIT y el art. 7 de la Directiva 2003/88, sobre la materia y teniendo en cuenta que el TJUE ya se ha pronunciado en dos sentencias (asunto C-539/12 “Lock” y C-118/13 “Bollacke”) fijando una doctrina que debe ser observada por los jueces y tribunales nacionales.

El profesor de la UOC Ignasi Beltran, en su blog nos hace un excelente comentario técnico jurídico sobre las mismas (Comentario a la Sentencia del caso “Contact Center”; Comentario a la Sentencia del caso “Telefónica”), y recomiendo su lectura, pero desde estas breves líneas pretendo llamar la atención de varios conceptos que aparecen, como son el de “retribución ordinaria”, “retribución extraordinaria”,  qué debemos entender por retribución ordinaria o extraordinaria. En los presentes supuestos, el alto Tribunal ha considerado que tanto aquellos conceptos que se cobran con carácter mensual y fijo como aquellos otros que aun siendo variables son percibidos habitualmente, formarían la retribución ordinaria que debe tenerse en cuenta para el pago del periodo vacacional, mientras que otras percepciones de carácter extraordinario, como es el caso de un bonus de percepción anual, no deben abonarse en vacaciones.

Otra de las cuestiones controvertidas es cuando los convenios colectivos de aplicación fijan los conceptos  que se han de retribuir en vacaciones, y los mismos regulan de manera insuficiente los diferentes conceptos salariales que son de percepción habitual a lo largo del año. El Tribunal nos recuerda que la primacía de las normas internacionales hace que aunque el convenio  colectivo haya regulado los conceptos a abonar,  sin incluir todos los ordinarios,  se pueda reclamar los no incluidos en su promedio.

Personalmente discrepo del Tribunal cuando habla de retribuciones extraordinarias, para no incluirlas en el periodo vacacional, pues las mismas, aunque sean de devengo anual, no dejan de formar parte de la estructura salarial y se van meritando a lo largo de todo el año, aunque su resultado sea incierto al estar este ligado a resultados posteriores, como puede ser el hecho de que haya o no beneficios. Me decanto por lo expresado por uno de los votos discrepantes cuando nos recuerda la jurisprudencia del TJUE: “ ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador  deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas”, debiendo excluirse únicamente aquellos conceptos que tienen por objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución del trabajo y que no están contemplados en el contrato del trabajador, a título de ejemplo, los gastos de transporte.


Jesús Martínez


jueves, 9 de junio de 2016

Despido objetivo versus despido improcedente y nuevos criterios del cálculo indemnizatorio: Comentario de una sentencia del TSJ de Catalunya, de 25 de mayo de 2016



Nuevamente estamos ante una sentencia del TSJ de Catalunya que reitera los criterios doctrinales y jurisprudenciales a seguir para determinar si nos encontramos ante un despido objetivo o bien si lo que se ha producido es un despido improcedente.

El supuesto de hecho es el de unos trabajadores que venían haciendo el reparto de los productos congelados de la empresa EISMANN, S.A. La empresa, en un proceso de reestructuración por causas económicas y organizativas, ya había decido en 2012 proceder a la externalización de dicho  servicio, con trabajadores autónomos,  al considerar que el costo de los mismos era inferior a los contratados directamente y así recuperar o poner freno al proceso de pérdidas económicas, debido también a la disminución de ventas. Estos repartidores eran, a fecha de octubre de 2014, cuando la empresa procede a materializar el despido por causas objetivas, los únicos que estaban por cuenta ajena.

El Juzgado de lo social nº 8 de Barcelona fue quien conoció en primera instancia del asunto y declaró que los despidos producidos eran improcedentes al no acreditar la empresa, en ese momento, los requisitos exigibles para que el mismo pudiese ser considerado objetivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 c) del ET.

Si bien el TSJ de Catalunya acepta la adición de varios hechos probados, a petición de la empresa a través del Recurso de Suplicación, en referencia a la situación económica de la empresa y que constaban en los autos, el tribunal nos recuerda lo que viene exigiéndose por parte de las instancias judiciales: no solamente hay que acreditar la causa, sino que también se han de tener en cuenta los criterios de razonabilidad que pongan: “… en conexión la funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se le asigna…”, recordándonos que no debe confundirse la pretensión de objetivar la apreciación de la causa con su automaticidad, y consideran que sigue siendo necesario en virtud de la conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 de la OIT.

EL TSJC también señala, en relación a la externalización del servicio de reparto domiciliario, la posición de la jurisprudencia, que exige un juicio de razonabilidad de la medida adoptada, entendiendo que la utilización de la contrata era un medio que facilitaba la viabilidad de la empresa, no solamente un recurso para extinguir los contratos de trabajo que facilitase incrementar los beneficios empresariales. En los ejercicios de 2013 y 2014 los resultados económicos de la empresa Eismann SA ya eran positivos y, por tanto, con la medida de aplicar despidos objetivos y sustituir a los trabajadores fijos por autónomos la empresa no acreditaba: “.. la conexión de funcionalidad entre extinción de contratos y la finalidad que se le asigna”. Entre otras razones, no quedaba acreditada porque la información económica y pericial aportada por la empresa era de 2012; no eran datos actualizados a fecha de producirse los despidos (octubre de 2014). Asimismo, Eismann SA tampoco acredita a nivel organizativo que las tareas que desempañaban los actores en el momento presente fuesen mejorables por personal autónomo.

Esta sentencia también ha llamado mi interés porque el TSJ de Catalunya reitera con ella la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016, en cuanto al cálculo de la indemnización por despido improcedente.  En este sentido, corrige al juzgador “a quo” sobre las cantidades que en su momento fijó para el supuesto de que la empresa no optase por la readmisión de los trabajadores despedidos. En todo caso, y en descargo del juez del JS nº 8 de Barcelona cuando se pronunció, el criterio del Tribunal Supremo era otro ya explicado con anterioridad.

De manera breve, pues prefiero que lean la sentencia al ser esta muy didáctica, si el periodo trabajado con anterioridad a la aprobación de la última reforma laboral (en el que opera una indemnización de 45 días por año  de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferior, con un tope de 42 mensualidades) es tal que se superan los 720 días de indemnización, se abonará este, siempre y cuando no exceda de las 42 mensualidades (1260 días), pero ya no se le adicionará el periodo trabajado a partir del 12-02-2016 hasta la fecha de despido.


Salud República y buena lectura.  


domingo, 5 de junio de 2016

Permiso retribuido a trabajador/a para acompañar al médico a hijos/as menores (2)


Nuevamente vuelvo a reproducir el comentario que realice días pasados sobre la posibilidad de disponer d ela posibilidad de un permiso retribuido para acompañar a un hijo/a menor  al médico, y ello es debido a que otros amigos de Facebook y Twtter, me han hecho llegar dos nuevas sentencias relacionadas con el tema y que he considerado que pueden ser de vuestro interés. Una es la de la Audiencia Nacional, y la otra es la del TSJ de Castilla y León, agradecer a Antonio Molina y Luis Ramos Poley su aportación, un saludo y buena lectura.


Esta semana pasada, a raíz de una consulta que me hace una compañera de la Federación de Enseñanza de CCOO sobre el permiso retribuido para acompañar a los menores a las visitas médicas, tengo conocimiento de una sentencia sobre esta cuestión dictada por el TSJ de Galicia de 17 de junio de 2011, recurso 5906/2007. Aún no sea una sentencia reciente sí que me ha llamado la atención sobre un tema tan recurrente  como es el acompañar a nuestros hijos/a menores a sus visitas médicas cuando estas coinciden con nuestro horario de trabajo.

Ni que decir cabe que es una materia controvertida, pues no hay una regulación específica sobre esta, si exceptuamos la posibilidad de reducción de jornada establecida en el art 37.6 del ET, cuando debemos cuidar a un menor durante el proceso de hospitalización, afectado por enfermedad grave:
”…El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas”.
O bien la fijada en el propio art. 37.3 b):
b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

Pero nada dice en los casos en que debemos acompañarlos, ya sea al médico de familia o a los especialistas. Dado este déficit de regulación, mi primera respuesta ante este tipo casos es que solamente disponemos de aquello que hayamos sido capaces de establecer en convenio colectivo o acuerdos de empresa, pues las sentencias que conozco sobre esta materia, y que adjunto, son de TSJ de Catalunya y del País Vasco, que resuelven sobre conflictos colectivos, en cuanto a la interpretación y aplicación de acuerdos y convenios que regulan los permisos retribuidos para acompañar a las visitas médicas de familiares.


La novedad de la sentencia del TSJ de Galicia, que no me consta que haya sido recurrida ante el TS, es que abre la posibilidad de tener el derecho de acompañar a los menores en aplicación del art. 37.3 d) del ET:
“d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.
Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.”

El TSJ de Galicia no tiene nada que objetar a la decisión del juzgador “a quo”:  “porque entiende que, incluso el requisito más discutible, que exige éste, cual es el de la presencia de un deber inexcusable de carácter público y personal, para justificar la ausencia, también está presente, desde el momento en que, en el artículo 110 de Codigo Civil, se establece la obligación de los padres de velar por los hijos menores; en que esta obligación tuitiva es insoslayable y con un matiz publico evidente; y en que ese deber es, incluso, más intenso, en el caso enjuiciado, ante la deficiente situación clínica crónica de la hija menor de la actora”.

Ciertamente, una sola sentencia no es suficiente para fijar jurisprudencia o doctrina, pero no deja de ser de utilidad el argumento esgrimido de la obligación que tenemos los padres o tutores de velar por sus hijos/as, siendo esta obligación inexcusable y de carácter público, puesto que el bien jurídico a proteger, que es el/la menor, nadie lo discute.

Desde estas páginas quiero recomendar que materias como estas sean trasladadas a la negociación colectiva, ya sea de empresa o sectorial, y no solamente porque en diferentes apartados del propio Estatuto de los Trabajadores nos remite a la negociación colectiva para la concreción de los permisos retribuidos o reducciones de jornadas, con el fin de conciliar la vida familiar con la laboral, sino porque nos permite a los agentes sociales, conocedores de nuestras realidades, fijar normas con derechos y los límites que estos deben tener.

Aporto también algunos enlaces de cláusulas de algunos convenios colectivos de empresa y sector que tratan sobre el tema, por si las mismas son de utilidad.

Salud y República


Sentencias






Convenios de Empresas

Bosch Sistemas de Frenado SLU (2012-2015), art. 55, pàgina 19 del conveni.

Mytel Creaciones SL (2015-2018), art. 57, pàgina 24 del conveni.

Mogoda Serveis SLU (2015-2019), art. 37, pàgina 16 del conveni.

Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y TecnocomSyA (2013-2014), art. 2.5.2 (visita a urgències de familiar de primer grau); 2.5.3 (absència per malaltia); 2.5.7 (visita al metge de capçalera); 2.5.8 (visita a metge especialista); pàgines 9-10 del conveni.  

Trane Aire Acondicionado SL (2015-2016) , art. 28 b), pàgina 6 del conveni.

Convenios Sectoriales

Comercio de Flores y Plantas (2014-2017), art. 26 i), pàgina 13 del conveni.

Industria Tèxtil i de la Confecció (2015-2017), art. 46, pàgina 23 del conveni. Primeres 10 hores de permís per acompanyament de fills menors i familiars de primer grau, retribuïdes. A partir de les 10 hores, dret a permís no retribuït.

Industrias de Pastas Alimenticias (2014-2017), art. 29 g), pàgina 13 del conveni.

Masses Congelades de Catalunya (2014-2015), art. 25, pàgina 12 del conveni.


Pastas, Papel y Cartón (2015-2018), Anexo II-A l), pàgina 64 del conveni.