Comentario de la sentencia del TSJ de Catalunya: Conflicto Colectivo Interpuesto por CCOO de Catalunya contra la Associació Catalana d’Empresaris d’Ambulàncies (ACEA), sobre Retribución de las Vacaciones y negociación colectiva

Compañeras y compañeros del GTJ de CCOO

El tema abordado por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya versa sobre las retribuciones de los trabajadores de transporte sanitario durante el periodo de vacaciones anuales. En el presente caso, CCOO planteó en la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo que se incluyeran tres conceptos salariales que no estaban fijados en el propio convenio, en concreto:

·         Horas de presencia, reguladas en el art. 14 del convenio colectivo

·         Plus nocturno, regulado en el art. 19 del convenio colectivo

·         Domingos y festivos, regulados en el art. 21 del convenio colectivo

El referido convenio sí contempla en su articulado que todas las personas trabajadoras tienen derecho a disfrutar de un periodo de vacaciones retribuidas de 30 días naturales, y que se deben retribuir conforme al salario del convenio, más la antigüedad, más el complemento de asistencia y puntualidad en el caso de corresponder, pero en el referido artículo no contempla los otros tres conceptos mencionados anteriormente, es decir, los excluye al considerar la empresa que el concepto de horas de presencia no tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo, a pesar de que el anexo del convenio fija una cantidad por estas horas, dependiendo de la categoría profesional.

Tal y como decíamos, en el art. 19 del convenio colectivo se regula que la nocturnidad tendrá una remuneración específica, y concreta que la misma es la que se realiza entre las 22 horas hasta las 6 h. Asimismo, el art. 21 del convenio regula el trabajo de domingos y festivos.

Ya decíamos anteriormente que el sindicato CCOO planteó en la Comisión Paritaria, con carácter previo a la demanda, que se incluyesen los tres conceptos salariales y la patronal contestó que no tenía ningún problema si no suponía un incremento de las cantidades anuales pactadas, lo cual derivó en que la reunión concluyese sin avenencia.

Al ser un ámbito de carácter territorial de toda Catalunya, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya es el órgano competente para conocer del conflicto colectivo interpuesto por el sindicato CCOO. La controversia se sitúa en si los tres conceptos salariales (Horas de presencia, Plus nocturnidad y Domingos y festivos) deben incluirse o no  en la retribución de las vacaciones anuales. Lo primero que hace el TSJC en su sentencia, una vez fijados los hechos probados y no controvertidos, es analizar qué nos dice la norma, empezando por el artículo 38 del ET, según el cual, sobre vacaciones anuales retribuidas, se estará “a lo pactado en el convenio colectivo o contrato de trabajo individual”. El tribunal también nos recuerda otras normas de carácter internacional y suscritas por España y, por tanto, de obligada aplicación, como son el Convenio 132 de la OIT, de 1970, en cuyo artículo 7, dispone que “toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el periodo entero de estas vacaciones, por lo  menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esta remuneración que se pague en especie) calculada en la forma que determine cada país por la autoridad competente”.

También nos menciona el TSJC la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo  y del Consejo de 4/11/2003, en referencia a la ordenación del tiempo de trabajo y, en concreto, su artículo 7, que dispone el mandato a los estados miembros de que deben adoptar medidas para que todos los trabajadores  dispongan de un periodo de vacaciones  anuales retribuidas. El propio TSJC nos recuerda la amplia jurisprudencia que ya ha resuelto sobre esta misma materia, ya sea porque el convenio colectivo no contemple los conceptos que se deben retribuir durante el periodo de vacaciones o, como es el presente caso, en que sí se concretan los conceptos salariales que se deben abonar, y nos dice que los convenios colectivos se deben someter a las disposiciones de “derecho necesario”, que derivan de las normas internacionales  (Convenio 132 de la OIT y Directiva 2003/88/CE), que de manera sencilla nos viene a decir que durante las vacaciones retribuidas  las personas trabajadoras han de percibir la misma retribución que ordinariamente venían percibiendo.

Sobre esta materia el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha precisado en diferentes sentencias  que la expresión “vacaciones anuales retribuidas” recogida en el art.7 de la Directiva 2003/88, significa que el trabajador debe percibir  la retribución ordinaria durante el periodo de descanso (Sentencias Robinson-Steele y otros C-131/04 y C-257/04).

Dicho Tribunal Europeo también ha tenido la ocasión, en diversas sentencias, de aclarar qué se debe entender por retribución ordinaria, considerando que “todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas” , y esta misma jurisprudencia considera que “aquellos elementos de la retribución que tienen por objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas no deben ser tenidas en cuenta para calcular el pago del periodo vacacional”.

Por último, el TSJC menciona la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciéndonos mención, entre otras, a la última STS de 21/03/2017, en relación con el Convenio 132 de la OIT y la interpretación de la retribución normal o media, y dejando claro que la negociación colectiva no puede (a pesar de su grado de discrecionalidad) distorsionarla  o hacerla irreconocible.

Estamos pues ante una sentencia que analiza el caso concreto del convenio colectivo de trabajo para empresas y trabajadores de enfermos y accidentados en ambulancias (transporte sanitario), en cuanto cual debe ser la retribución normal u ordinaria durante el periodo vacacional, y que a pesar de la libertad de las partes para negociar los conceptos retributivos, la misma no puede vaciar el contenido de lo dispuesto en el Convenio 132 de la OIT, ya que estamos ante un derecho indisponible por las partes.

Recomendar su lectura y felicitar a mis compañeras y compañeros del Gabinete Técnico Jurídico de CCOO, que han gestionado este conflicto, por su resultado.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de noviembre de 2017

Salud y Buena Lectura

Jesús Martínez

Comentario del libro: “Externalización de Servicios Públicos y su impacto en los derechos Laborales” de Francisco José Trillo Párraga (Albacete: Ed. Bomarzo, 2017)

Recordando a Cipriano García 

Nuevamente la Editorial Bomarzo nos presenta un trabajo de investigación en su colección de “Básicos de Derecho Social”, que ha sido realizado por el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social  de la Universidad de Castilla-La Mancha, Francisco José Trillo Párraga: Externalización de servicios públicos y su impacto en los derechos laborales).

En el referido trabajo de investigación, el autor nos sitúa ante uno de los problemas más importantes y candentes de la gestión de los servicios públicos, como es el de la externalización de los mismos, para que sean realizados normalmente por un tercero del sector privado.

Inicia su libro ofreciéndonos unos datos generales de la composición y evolución de los empleados públicos, según las diferentes administraciones, siendo una de las cuestiones que más incide en su trabajo dos de los conceptos que suelen utilizarse para justificar la referida externalización del servicio público, bajo el argumento de que las empresas subcontratadas gozan de una mayor especialización además de ser más económicas, es decir más EFICACES y EFICIENTES. Me llaman la atención dos cuestiones que nos apunta el autor: una sería el cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 103.1 de la CE por el que las administraciones Públicas deben servir “con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación…” recordándonos que en dichos principios no se encuentra el abaratamiento de los costes laborales aunque este sea prestado por el sector privado.

La otra cuestión que nos plantea es si con el progresivo abaratamiento laboral que se genera en buena parte de las externalizaciones de los servicios públicos, estos mantienen determinados niveles o garantías de calidad de los mismos.

Es decir, los interrogantes que plantea Francisco José Trillo ponen en cuestión  los conceptos de mayor eficacia y eficiencia que se le atribuyen al sector privado. Este sector se ha centrado en el abaratamiento de los costes laborales sobre la base de establecer peores condiciones en relación a cuando estos servicios son prestados directamente por empleados públicos.

El trabajo de investigación que nos presenta el autor nos apunta también otras aristas  y efectos jurídico-laborales de la externalización de los servicios públicos, como son las elevadas tasas de temporalidad y rotación de personas trabajadoras o toda la problemática que se genera cuando nos encontramos ante una sucesión de empresas  o la subrogación de los contratos, pues es bastante frecuente que las mismas comporten modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Asimismo,  hay que tener en cuenta que las administraciones públicas siguen teniendo un protagonismo  esencial al ser las responsables finales del servicio y, en ocasiones, de los  medios y/o instalaciones del servicio público, lo cual implica que en ocasiones nos encontremos ante otra de las figuras controvertidas del derecho laboral como es la cesión ilegal de trabajadores/as.

Estos apartados del libro nos aportan el análisis del autor en relación con los artículos 41, 42, 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, que nos lo acompaña con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Todo ello adquiere mayor envergadura con la irrupción de las empresas multiservicios, que como todo el mundo sabe, han adquirido mayor relevancia a partir de la Reforma Laboral de 2012, protagonizada por el gobierno del PP. Esta ha modificado de manera sustancial la negociación colectiva y, por ende, las condiciones de trabajo al otorgar prioridad aplicativa a los convenios de empresa en detrimento de los convenios sectoriales.

Por último decir que el autor aborda también otros derechos laborales que tienen la consideración de derechos fundamentales; nos referimos al derecho de huelga y a la fijación de los servicios mínimos, pues hablamos de servicios públicos, así como otros relacionados con la igualdad entre mujeres y hombres.

En resumen, el libro de Francisco José Trillo es un buen trabajo que merece la pena ser leído. Hay que seguir de cerca las reflexiones que nos hace el autor, pues son cada vez más las voces  que consideran que las administraciones públicas deben recuperar para sí la gestión de buena parte de los servicios públicos externalizados a pesar de las dificultades  puestas por el actual gobierno  central a que las actuales plantillas de estas empresas que prestan sus servicios desde el sector privado puedan ser incorporadas al sector público. Pero los gobiernos no son eternos, por fortuna, y este es uno de los asuntos que deberemos ser capaces de incorporar a la agenda pública para que sea asumido por las distintas fuerzas parlamentarias.

Buena lectura

Jesús Martínez

Comentario de Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Tarragona, de 6 de Octubre de 2017: Conflicto Colectivo Sobre Condición más Beneficiosa

Primera manifestación tolerada en el año 1976 en Cornellá del Llobregat, por el derecho de voto de los más jóvenes

Esta sentencia dictada por el Juzgado Social 2 de Tarragona, aunque sea breve, me ha parecido de interés al abordar una materia que normalmente cuesta de definir. Me estoy refiriendo a la “condición más beneficiosa”.

En el presente caso se trata de un conflicto colectivo, al verse afectado un colectivo de trabajadores de un centro de trabajo: se trata de determinar si en el  convenio de aplicación a dichos trabajadores opera la cláusula de compensación y absorción.

Que el procedimiento sea el del conflicto colectivo, de acuerdo con la regulación establecida en el art. 153 y siguientes de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es un asunto no controvertido por las partes, pues, a pesar de que es sobre un determinado colectivo que presta sus servicios en el almacén, el tema de fondo no es otra cuestión que la interpretación y aplicación de un plus salarial que venían percibiendo en concepto de puesto de trabajo. El referido plus no estaba fijado en el convenio de aplicación que es el Convenio estatal de comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.

Al producirse el proceso de subrogación en el año 2014, la nueva empresa procede a compensar y absorber los incrementos salariales que tenían en el convenio sectorial, detrayéndolos del referido “complemento de puesto de trabajo”.

Tal y como queda acreditado en los hechos probados, el referido plus no convencional, era fijado libremente por la empresa sin responder a criterios pactados o negociados. Asimismo, el art. 7 del propio convenio colectivo regula las condiciones más beneficiosas, estableciendo que las condiciones del convenio de aplicación son de mínimos y que las condiciones implantadas en las empresas  y que globalmente son más beneficiosas respecto al convenio, subsistirán para aquellos trabajadores  que vinieran disfrutándolas. Es decir, tenemos un complemento salarial que la empresa incorpora de manera unilateral y voluntaria y que, a pesar de exceder de lo fijado en convenio colectivo, pasa a formar parte del nexo contractual de cada uno de los trabajadores que lo perciben, no pudiéndose eliminar o reducir de forma unilateral por parte de la empresa (Sentencia del Tribunal Supremo de 14/03/2005).

El juzgador también nos recuerda a través de otra sentencia del Tribunal Supremo, otro de los criterios que caracterizan la condición más beneficiosa, que es la existencia de una voluntad inequívoca de la concesión de la mejora y que además se mantenga en el tiempo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25/06/2014).

Otra de las cuestiones que también se abordan en la referida sentencia es la de la prescripción de acciones que alegó la empresa pues, como decíamos anteriormente, el proceso de compensación y absorción se inició en el año 2014 por parte de la empresa y ha transcurrido más de un año para oponerse a la medida. En el presente caso el juzgador de instancia desestima la excepción planteada por la empresa en la medida que, si bien es cierto  que la prescripción de acciones que no tengan un plazo específico son de un año, no deja de ser menos cierto que el plus aún se sigue percibiendo a fecha de interposición del conflicto colectivo.

A pesar de la sencillez de la demanda y de la sentencia, me pareció de interés en la medida que nos aporta varias enseñanzas. Una primera, en el orden sindical: aunque en ocasiones nos pueda parecer que ha transcurrido mucho tiempo para iniciar acciones, siempre hay que explorar todas ellas, ya que la negativa por respuesta puede ser la más cómoda pero no siempre es la más justa y, menos aún en un periodo en el que se pretende cargar sobre los trabajadores los ajustes económicos. La segunda cuestión tiene más que ver con la doctrina jurídica de una materia que se suele dar con una cierta frecuencia en los procesos de subrogación o cuando estos mismos comportan cambio de convenio colectivo de aplicación: aquellas condiciones que pasan a formar parte de nuestro nexo contractual no pueden ser suprimidas o absorbidas de manera unilateral por los empresarios. Habrá que estar siempre a lo que acordemos en convenio para que se pueda modificar las condiciones anteriores, y deberemos estar siempre alerta para que las cláusulas de absorción y compensación no comporten ni una regresión de condiciones, ni tampoco un estancamiento de las actuales, pues no dejaría de ser en la práctica una regresión.

Buen trabajo de mis compañeros del GTJ de CCOO.

Sentencia del Juzgado Social 2 de Reus Comentada

Jesús Martínez

Comentario de Auto del Juzgado Social nº1 de Reus, sobre Extinción de Contrato por Voluntad del Trabajador (art.50 ET) e Incidente de Extensión de Responsabilidad

Mi pequeño homenaje a Montserrat Avilés, que fue gran defensora de los derechos de los trabajadores, cuando hacerlo no era fácil.

El auto que comentamos, dictado por el Juzgado Social nº1 de Reus el 9 de junio de 2017, no tendría mayor trascendencia que el de otros procedimientos que son más habituales, como es lo de solicitar al juzgado la extinción del contrato por voluntad del trabajador (Art. 50 ET), normalmente por impago de salarios. En el presente conflicto, y una vez resuelta la demanda presentada por el trabajador de extinguir su contrato con derecho a indemnización y a los salarios adeudados, y que la empresa no abonó, se planteó una segunda cuestión: Los dos administradores de la empresa (dos hermanos), habían procedido a vender la empresa a un testaferro, que con posterioridad procedió a darla de baja en la Seguridad Social. Dicha maniobra hacía imposible la ejecución de la sentencia condenatoria del pago de los salarios y la indemnización.  Al trabajador solamente le quedaban dos opciones, una primera que era esperar que se declarase la insolvencia de la empresa y acudir al Fondo de Garantía Salarial, o bien la de solicitar la extensión de responsabilidad, por las razones que pasaremos a comentar, debido a que la actividad empresarial (panificadora) continuaba bajo otro nombre, en el mismo sitio y medios, pero con otro nombre societario, incluso con los mismos trabajadores, menos el reclamante.

El abogado del actor, un compañero del Gabinete Jurídico de CCOO de Tarragona, interpuso “demanda de incidente de extensión de responsabilidad”, frente a la nueva empresa y los dos hermanos administradores de las dos empresas. Una de las razones por la que se interpone la nueva demanda de extensión de responsabilidad es en aplicación del “levantamiento del velo”, puesto que considera que la empresa condenada y ejecutada inicialmente y después dada de baja, continúa su actividad bajo otra denominación con el fin de eludir sus responsabilidades. Se entiende que la nueva empresa es sucesora de la empresa ejecutada y cuya insolvencia ha sido simulada de manera fraudulenta.

La extensión de responsabilidad a la sociedad sucesora, está regulada en el art. 44 del ET y, en el presente caso, la jueza considera acreditado, mediante las pruebas practicadas, que la nueva empresa es sucesora de la anterior y que los administradores utilizaron de manera fraudulenta la nueva forma societaria con el fin de eludir sus responsabilidades y deudas ante terceros. Es por ello que los condena de manera solidaria al pago de las cantidades adeudadas al trabajador y accede (visto su comportamiento) a la petición de instar el embargo preventivo (art. 79.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), además de la condena en costas. A su vez, remite las actuaciones al Ministerio Fiscal  con el fin de depurar responsabilidades penales.

En conclusión, no es tan habitual ver este tipo de autos y es por ello que me pareció de interés su comentario y, en todo caso, dejar constancia de que no todo vale para eludir las obligaciones empresariales y algo que empezó con una deuda de unos 10.000 € acaba saliendo muy cara.

Auto del Juzgado Social nº1 de Reus, de 9 de junio de 2017

Salud y buena lectura

Jesús Martínez

Comentario del libro de José Luis López Bulla y Javier Tébar Hurtado “No tengáis miedo de lo nuevo. Trabajo y sindicato en el capitalismo globalizado” (Barcelona: Editorial Plataforma, 2017)

Este libro lo define muy bien el profesor Antonio Baylos, cuando en el prólogo dice: “ineludible para pensar sobre el sentido de la acción colectiva organizada en las relaciones laborales”.

A aquellas personas que venimos siguiendo el pensamiento de José Luis López Bulla en su blog no nos han sorprendido, en buena parte, las reflexiones que expresa en el libro que comparte con Javier Tébar, y que consta de dos partes bien diferenciadas, aunque no deja de ser menos interesante el propio prólogo de Antonio Baylos.

Una primera parte la conforma el trabajo de reflexión que hace López Bulla en referencia a diferentes temas que tienen más que ver con la necesidad del sindicalismo confederal de repensar su estructura y su acción sindical, teniendo en cuenta las dificultades de atraer a los trabajadores que no se encuentran prestando sus servicios en las grandes empresas o en las administraciones públicas. Dificultades motivadas, entre otras razones,  no solo por esta última crisis económica, sino también porque se está produciendo un cambio de paradigma en cuanto al modelo productivo, al estar el modelo “fordista” en vías de desaparición tal y como lo hemos entendido hasta la fecha, junto con los avances tecnológicos y el fenómeno de la globalización.

Todo ello está comportando una serie de cambios en cuanto a cómo entender las relaciones laborales y el modelo de empresa, que hace cada vez más difusos conceptos que hasta la fecha parecían inamovibles, en cuanto al centro de trabajo y las formas de prestar el mismo. Dándonos una visión muy crítica en cuanto al papel del sindicalismo confederal y la necesidad de adaptarse a las nuevas realidades, para seguir siendo, no solamente necesarios, que no lo pone en duda, sino útiles en la consecución del papel que en los estados desarrollados se nos ha atribuido, en la consecución del pacto social que equilibre la toma de decisiones en el ámbito de las relaciones laborales y, de otra parte, que preserve y avance en la conquista de los derechos sociales.

Varios son los “trancos” que nos lanza López Bulla, en su peculiar lenguaje, y sitúa a la negociación colectiva como uno o quizás el principal elemento del reconocimiento del sindicato en el centro de trabajo, pero también nos apunta a la necesidad de cambios en el modelo de representación actual, de los delegados y comités de empresa. Como dice en diferentes   momentos, el modelo fordista de organización del trabajo está cambiando a tal velocidad que se hace necesario adaptarlo a las nuevas formas de organización empresarial y del trabajo, teniendo en cuenta los cambios tecnológicos y la globalización. En esa idea, sitúa también avanzar, dar un paso más allá, en lo que hasta ahora hemos denominado la unidad sindical del sindicalismo confederal, incluyendo además de CCOO y UGT a la USO. Es precisamente en ese escenario que López Bulla, plantea la necesidad de repensar el sindicato, lo que según sus palabras seria: “Repensar las paredes maestras del sindicalismo confederal”, que nos permita recuperar poder contractual. Y dicha reflexión la hace sin ahorrar críticas, al considerar que algo habremos hecho mal, que no todo es culpa del PP o la derecha con su reforma laboral, para que se haya producido un cierto distanciamiento con determinados colectivos de trabajadores.

La segunda parte del libro, escrita por Javier Tébar repasa de dónde viene el sindicalismo y hacia dónde va, pues es del todo necesario hacer esa reflexión para resituar el sindicalismo y el mundo del trabajo en clave de futuro. Esta parte tiene un carácter más propio de profesor de historia, no solamente por las abundantes citas de pensadores del ámbito de la izquierda europea o internacional, sino también de sindicalistas de a pie, con su proclama de “Volver al trabajo, volver al sindicato”, y no porque nos esté indicando que el actual sindicalismo confederal haya estado de vacaciones, sino para resituar “el trabajo y sindicato” en un mundo capitalista y globalizado que ayude a orientar el necesario cambio de rumbo.

Tébar, se apoya precisamente en algunas de las consideraciones que nos hace López Bulla en la primera parte del libro, para hacer reflexionar sobre diferentes conceptos en torno al mundo del trabajo como, entre otras cuestiones, la necesaria sindicalización del mundo social. Es decir, es imprescindible trabajar con los movimientos sociales para trasladar las demandas laborales y del estado del bienestar más allá de los centros de trabajo, que nos ayude a recomponer ese “pacto social” que nos permita seguir con las mayores cotas de bienes democráticos,  cuando todo apunta que estamos ante una tercera revolución industrial. Para poder ofrecer alternativas al modelo neoliberal, cuando la capacidad sindical a nivel internacional se ha visto mermada, cuando estamos ante un cambio de ciclo, se hace más necesario que nunca repensar el sindicalismo para que sea capaz de atraer a toda esta diversidad y fragmentación del mundo del trabajo en pro del “trabajo digno y su humanización” y disputar al empleador su creciente capacidad de decisión unilateral.

Como nos decía Baylos, No Tengáis Miedo de lo Nuevo es una lectura más que interesante y por supuesto recomendable. En todo caso, mi percepción, ahora también como observador, es que el sindicato está haciendo esfuerzos en el camino que nos apuntan los autores, a pesar de la crisis y la dureza con la que ha golpeado al sindicalismo confederal, pues si miro y recuerdo tiempo atrás (esos en los que la bonanza económica permitía mejoras y avances sociales en nuestro país, no tanto en otros en los que se han deslocalizado cientos de empresas de aquí), en comparación, procesos participativos como la Asamblea Sindical Oberta, a mi entender, han supuesto un paso no solamente cuantitativo sino que también cualitativo en el debate y la reflexión del sindicalismo confederal.

Salud, buen trabajo y buena lectura. 

La Epicondilitis Como Enfermedad Profesional en Limpieza y Peluquería: Comentario de Sentencia Juzgado Social nº 1 de Reus

Antonio Garcia, gran sidicalista de CCOO de Siemens ( Cornellá) y Montserrat Aviles, gran jurista y defensora de las causas de los trabajadores

Hace unos días tuve conocimiento a través de las redes sociales de que se había reconocido por primera vez en nuestro país la epicondilitis como enfermedad profesional, al ser reconocida por un juzgado de  lo Social de Bilbao, en sectores como el de la limpieza y la peluquería.

Estamos hablando de una enfermedad del codo provocada por los movimientos repetitivos de la muñeca. El caso que ha conducido a la sentencia que reconoce esta dolencia como enfermedad profesional ha sido gestionado por los servicios jurídicos de CCOO de Euskadi.

No sé si sería aquella la primera sentencia en que la epicondilitis obtiene dicho reconocimiento, pero acabo de tener conocimiento de otra sentencia, que sí he podido leer y que paso a comentar, sobre una trabajadora del sector de la limpieza que padece dicha patología y que ya dispone del reconocimiento de la misma como enfermedad profesional.

La sentencia en cuestión es del Juzgado de lo Social nº 1 de Reus (de 6 de junio de 2017) y también ha sido gestionada por el Gabinete Jurídico de CCOO, en concreto por mi compañero Toni Beas.

Los antecedentes de hecho son los de una trabajadora del sector de la limpieza a quien tras haber sufrido intervenciones quirúrgicas en ambos codos, practicadas en los años 2013 y 2015, según el dictamen médico del ICAM del mes de junio de 2016, le había sido reconocida una prestación en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, suponiéndoles éstas una limitación de la movilidad del brazo derecho del 50%.

La actora solicitó el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual (limpiadora) o, subsidiariamente, como afecta de incapacidad permanente parcial, derivada de su enfermedad profesional.

La jueza, tras el análisis de los hechos probados, deducidos de los informes médicos aportados y de la pericial practicada, sitúa la controversia en la determinación de si las lesiones y secuelas que padece la trabajadora, y que fueron producidas como consecuencia de la enfermedad profesional, producen una incapacidad permanente total para su profesión habitual  o subsidiariamente le producen una incapacidad parcial para la misma. En el presente caso, su señoría considera que la incapacidad  que padece la trabajadora es parcial por considerar que, de acuerdo con los propios informes médicos, la limitación funcional y, por ende, laboral de la misma no le impide poder seguir trabajando en las tareas propias de su actividad como limpiadora.

Nos recuerda, comentando la doctrina y jurisprudencia, las características tanto de la incapacidad permanente en grado de total como de la incapacidad permanente parcial, y que tanto una como otra deben tener en “cuenta la realidad concreta del enfermo y de su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una  jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de una empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 13 de julio de 2009).

Es esta una sentencia de gran interés para un colectivo tan feminizado como es el de la limpieza; al igual que en el caso de las peluqueras, la mayoría de sus personas trabajadoras son mujeres. Especialmente importante es el hecho de que se empiecen a reconocer algunas de estas patologías como enfermedades profesionales y las consecuencias inherentes de las mismas, tanto en el reconocimiento de incapacidades permanentes como en el derecho de las personas trabajadoras a ser indemnizadas por las lesiones sufridas y su irreversibilidad.

En el presente caso, además del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, a la trabajadora se la debe indemnizar con 18.000€ por las lesiones padecidas, que son fruto de la enfermedad profesional.

Sentencia del Juzgado Social 1 de Reus Comentada

Salud y buena lectura

Comentario sobre el artículo del Magistrado del TSJC Carlos Hugo Preciado, publicado en la Revista de Derecho Social (nº 77, Enero‑Marzo de 2017) de la Editorial Bomarzo: “La video vigilancia en el lugar de trabajo y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal”

El autor del artículo presenta un excelente trabajo de análisis de la doctrina de tres recientes sentencias del Tribunal Supremo  (STS de 31 de enero de 2017, rec. 3331/2015; STS 1 de febrero de 2017,  rec. 3252/2015; STS de 2 de febrero 2017, rec.554/2016), que las pone en relación con la sentencia del Tribunal constitucional 39/2016, de 3 de marzo.

El uso de las cámaras de videovigilancia en lugares de trabajo, donde además suele coincidir con la circulación de otras personas ajenas a la empresa, por ser establecimientos comerciales o lugares públicos de la propia administración, ha sido y seguramente seguirá siendo un tema controvertido al colisionar con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Según el criterio del autor del artículo, la doctrina que autoriza dicho uso puede ser contraria al derecho establecido en la propia Unión Europea.

Carlos Hugo Preciado considera que es un tema de gran interés pues es frecuente en sede judicial que la práctica de la prueba se realice aportando grabaciones, que proporcionan las empresas de unos archivos que están en su poder. Son varios los temas que se han de tener en cuenta, no solamente sobre la licitud o no de la obtención de los archivos, ya que las grabaciones y/o sonidos son un dato personal, y la propia Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en su artículo 5, establece el deber de informar a los trabajadores de la instalación de cámaras de video vigilancia y de la finalidad de las mismas, pues no estamos hablando única y exclusivamente de proteger las instalaciones, equipos o mercancías, sino que también las cámaras tienen un uso de control laboral.

Como decíamos anteriormente, tanto la normativa europea como la propia Constitución en su artículo 18.4 fijan el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos. Por consiguiente, para su adecuada protección, las empresas han de tener en cuenta diferentes elementos para instalar dichos sistemas, como son el deber de informar a los trabajadores de la instalación de las mismas, de su finalidad  y tienen que informar también a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) con el fin de justificar la idoneidad y necesidad de su instalación, y la proporcionalidad de la medida, así como el tratamiento de ficheros y su registro.

La STC 39/2016 supone un cambio de criterio en cuanto a la doctrina constitucional, pues acepta que con el simple conocimiento por parte de las personas trabajadoras que las cámaras están instaladas, aunque no se les haya informado de la finalidad de las mismas, y sin que la empresa esté obligada a especificar más allá de la mera vigilancia, no se vería vulnerado el derecho a la protección de datos, ni se estaría incumpliendo el art. 5 de la LOPD. Es en este apartado que el autor del artículo discrepa del Tribunal, pues considera que persiste el deber por parte del empresario de informar a los trabajadores de la finalidad de la instalación de las cámaras de videovigilancia, pues de no informarse con carácter previo se estaría vulnerando también el derecho a la información y dado su contenido esencial, tal derecho no es ponderable ni reducible por la vía del juicio de proporcionalidad.

A criterio del autor del artículo, la nueva doctrina del TC  y del TS en materia de videovigilancia en el lugar de trabajo supone una degradación del derecho  fundamental a la protección de datos, y nos pone como ejemplo de tal circunstancia, que en la actualidad y tras estas sentencias, el trabajador tiene menos garantías para su protección de datos  (en su actividad laboral), que una persona de la que se sospecha, por parte de las fuerzas de seguridad, que está cometiendo un delito y que con carácter previo a grabarle o filmarle, deben disponer de la correspondiente autorización judicial.

A título de conclusión el autor del artículo se hace una serie de preguntas en referencia a si dicha doctrina judicial es respetuosa o no con el derecho fundamental a la protección de datos y con la propia normativa europea, y que a su vez a los empresarios se les otorga un  poder de vigilancia que hasta la fecha carecían.

El art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la potestad de los empresarios de adoptar las medidas de control y vigilancia que verifiquen el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones, no debería anteponerse en ningún supuesto al derecho fundamental de la protección de datos.

Artículo muy recomendable el de Carlos Hugo Preciado, que de buen seguro tendrá su continuidad en instancias de los tribunales europeos, pues ante conflictos en que se antepone la libertad de empresa a los derechos fundamentales, deberemos seguir persistiendo en su defensa en todas y cada una de las instancias que nos sea posible.

Revista de Derecho Social en la web de la Editorial Bomarzo

Salud y buena lectura 

Jesús Martínez 

Comentario de Sentencia del Juzgado Social nº 3 de Barcelona, de 21 de Abril de 2017: el Despido Sin Causa Es Despido Nulo en Aplicación del Convenio 158 de la OIT

Estamos ante una nueva sentencia de gran interés (dictada por el Juzgado Social 3 de Barcelona, 21/04/2017) y que dará mucho que hablar en un futuro próximo, y que pone de relieve la importancia de invocar en las demandas aquellos preceptos de las normas internacionales. He tenido acceso a dicha sentencia a través del blog de la Comisión de lo Social de Jueces por la  Democracia, en su entrada publicada el 12 de mayo de 2017.

Se trata de un despido notificado al trabajador mediante una carta genérica. Además, la empresa, en el acto de conciliación, reconoció la improcedencia del despido ofreciendo la indemnización.

El trabajador mantuvo su demanda al considerar que su despido era nulo por incumplimiento de lo establecido en el Convenio 158 de la OIT (Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982) que, en su artículo 4, establece: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.”

El debate judicial, planteado ante el JS 3 de Barcelona, se centra en establecer si ha habido causa  o no, es decir, si estamos ante un desistimiento  empresarial o lo que de manera más llana conocemos como un “despido libre” por voluntad del empleador.

Nuestro ordenamiento jurídico ha reservado la nulidad del despido, y las consecuencias inherentes del mismo, a aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales y otras libertades públicas. Por consiguiente, lo primero que nos indica el juzgador, de manera muy exhaustiva, es que la norma internacional que ha sido ratificada por el estado español forma parte del ordenamiento  interno al haberse integrado en la estructura de nuestra jerarquía normativa (art. 96.1 de la Constitución Española), cuyo desarrollo normativo ha concluido con la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados y otros acuerdos internacionales.

En definitiva, estamos ante la valoración de si el despido instado por la empresa es simplemente un desistimiento empresarial o no, ya que de ser así estaríamos ante un acto con consecuencias jurídicas jurídicas que impactaría en lo que denominamos “fraude de ley”, utilizando formalmente lo establecido en el artículo 54 del ET, para conseguir un resultado prohibido por la misma, que no es otra cosa que el despido sin causa. Pero en la fundamentación jurídica, la sentencia del juzgado social 3 de Barcelona no se limita a exponer el marco normativo internacional, sino que hace una referencia expresa al artículo 35.1 de la Constitución Española que, según la doctrina del Tribunal Constitucional incluye, entre otras consideraciones, a no ser despedido “sin justa causa”.

Es de resaltar que el juzgador entra a conocer sobre si los actos realizados por la empresa (el despido con reconocimiento de la improcedencia) son o no en fraude de ley, porque la defensa letrada del trabajador invoca una vulneración no solamente del Convenio 158 de la OIT, sino que lo pone en relación con el fraude de ley establecido en el art. 6.4 del Código Civil.

Desconozco si esta sentencia será o no recurrida por la empresa, pero de buen seguro será motivo de análisis en el ámbito de los abogados laboralistas, pero yo me quedo con la conclusión final: “La conclusió de tot el que s’ha dit és que la decisió extintiva unilateral de l’empresa s’ha de declarar nul·la, ja que sota l’aparença formal d’un acomiadament disciplinari, no hi ha una causa real, sigui o no procedent.”

Salud y buena lectura

Jesús Martínez

Comentario de Libro de Consuelo Chacartegui (Coord.), Julia López López, Sergio Canalda Criado, Eusebi Colàs Neila, Alexandre de le Court. Negociación Colectiva y Gobernanza de las Relaciones Laborales: Una Lectura de la Jurisprudencia Tras la Reforma Laboral, por Jesús Martínez y Juan Manuel Tapia

Consuelo Chacartegui (Coord.), Julia López López, Sergio Canalda Criado, Eusebi Colàs Neila, Consuelo Chacartegui Jávega, Alexandre de le Court. Negociación Colectiva y Gobernanza de las Relaciones Laborales: Una Lectura de la Jurisprudencia Tras la Reforma Laboral. Albacete: Bomarzo, 2016. 143 páginas.

Este nuevo libro se inscribe en un proyecto de investigación en una materia que sigue suscitando controversias y conflictos en el marco de las relaciones laborales como es la de la negociación colectiva. Este trabajo está encabezado por las profesoras de la Universidad Pompeu Fabra Julia López y Consuelo Chacartegui siendo su pretensión ser útiles a los diferentes operadores y facilitarles la interpretación de la norma que regula la negociación colectiva, ahora que los tribunales se han ido pronunciado y han generado a su vez una jurisprudencia que sin ser definitiva, ya empieza a ser significativa, en aquellos aspectos que le son más controvertidos como son los descuelgues de los convenios, ultraactividad, concurrencia, etc.

Este libro realiza un análisis crítico de la reforma laboral de 2012 y sus efectos sobre la negociación colectiva, y el mismo lo sustentan los datos objetivos del incremento de la conflictividad en esta materia que va acompañada de una mayor dispersión de la negociación colectiva al otorgar prioridad aplicativa a los convenios de empresa sobre los sectoriales, ya sean estos autonómicos o estatales, lo cual ha representado un mayor número de impugnaciones mediante el procedimiento de conflicto colectivo. Cabe destacar que el incremento de la judicialización ha ido en detrimento de los propios procesos de negociación.

El carácter normativo de los convenios colectivos estatutarios y su eficacia general en nuestro sistema de fuentes del derecho, en cuanto a las relaciones laborales, hace que cuando una de las partes legitimadas para negociar, o un tercero obligado, considera que dicho acuerdo vulnera la legalidad vigente opte por la vía de la impugnación judicial. Y es precisamente la prioridad normativa del convenio de empresa sobre los sectoriales una de las razones  que supuso la presentación de un recurso de inconstitucionalidad por parte de los parlamentarios de izquierdas, al considerar que afectaba a la autonomía de las partes y que, de facto, suponía un arrinconamiento de los sindicatos y su papel en la negociación de los convenios, afectando así a un derecho fundamental como el de la libertad sindical establecido en el art. 28 de la Constitución Española (CE).

No solamente la regulación que realiza el legislador en la materia de prioridad aplicativa, sino también los mecanismos de descuelgue del convenio colectivo o la eliminación de la ultraactividad han venido a trastocar el modelo de negociación colectiva al otorgar a los empresarios mayores cuotas de flexibilidad para organizar y regular las relaciones laborales, en perjuicio de las condiciones laborales y contractuales de las personas trabajadoras.

A criterio de las autoras y autores del libro, la reforma laboral ha supuesto de hecho un desequilibrio de los sujetos negociadores, al anteponerse los intereses empresariales reconocidos en el art. 38 de la CE, a los incluidos en el derecho fundamental a la libertad sindical del art. 28 de la CE, bajo el pretexto de que la configuración legal que mandata el art. 37 de la CE del derecho a la negociación colectiva, permite al legislador fijar las reglas de concurrencia y articulación de los convenios.

Es precisamente este último apartado, uno de los que me parecen de gran interés en cuanto a las consecuencias reales de la reforma laboral de 2012, sobre la negociación colectiva pues, tal y como recoge muy bien la profesora Consuelo Chacartegui.  Según la coordinadora y coautora de esta obra, la visión que se pretende dar de la negociación colectiva como un elemento de rigidez y de obstáculo al objetivo de la flexibilidad del mercado de trabajo, en definitiva, acaba por justificar las medidas propuestas, que no son otras que las de incrementar la flexibilidad y desregulación de las relaciones laborales. Es por ello que nos recuerda el Informe 371 de la Comisión de Libertad Sindical de la OIT, en respuesta a la queja presentada en su día por los sindicatos españoles, donde entre otras cuestiones nos recuerda: “Merece especial atención la conclusión del Comité respecto a los mecanismos referidos a la estructura y articulación, y, en particular, en relación a la prioridad aplicativa del convenio de empresa. El Comité es especialmente contundente contra la regulación de la Ley 3/2012 y destaca que incluso puede comportar la desestabilización global de los mecanismos de negociación colectiva, debilitando la libertad sindical y la negociación colectiva consagrados en los Convenios 87 y  98 de la OIT.”

Habrá que seguir el trabajo que coordinan ambas profesoras pues, tal y como indican, este libro es una primera parte de la investigación que siguen desarrollando. De buen seguro las recientes sentencias del Tribunal Supremo confirmando la anulación de los convenios de empresas multiservicios por parte de la Audiencia Nacional serán motivo de análisis y valoración, aunque ya nos indican que la conflictividad e incremento de los procedimientos de impugnación a través de la figura de conflicto colectivo estarán al orden del día. Han sido 46 convenios de nueva creación de empresa multiservicios, los impugnados por CCOO y UGT y que han sido anulados por vulnerar la legalidad vigente.

Como siempre, recomendamos la lectura de este libro.

Juan Manuel Tapia

Jesús Martínez

Despidos Nulos de Personas Trabajadoras en Situación de Baja Médica: Un Comentario a Partir de 3 Sentencias Recientes (Juzgados de lo Social y Tribunal de Justicia de la UE)

Hace unas pocas semanas diferentes medios de comunicación informaban de que un trabajador de hostelería que padeció un accidente de trabajo había sido despedido y el juzgado de lo social nº 33 de Barcelona había declarado nulo  tal despido, a pesar de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había venido señalando que el hecho de estar de baja médica cuando una empresa procedía a despedir a una persona trabajadora no presuponía que se estuviese vulnerando el derecho fundamental a la igualdad y  no discriminación.

La importancia de esta sentencia radica en que el juez de instancia, durante la vista, constató que la causa del despido disciplinario estaba motivada por la situación de IT del trabajador y al tener conocimiento de que la reincorporación no sería inmediata, es decir, que la previsión más bien era que sería una baja médica de larga duración, y ante la posición jurídica de los tribunales españoles, optó por plantear al TJUE una cuestión prejudicial. En ésta el juez preguntaba, entre otras cuestiones, si se considera discriminación directa por discapacidad, según se encuentra contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78/CE, la decisión empresarial de despedir a un trabajador por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal –de duración incierta- a causa de un accidente laboral.

Es evidente que no todas las situaciones de bajas médicas presuponen que una persona se encuentre discapacitada de manera duradera. Normalmente, son incapacidades temporales, pero son precisamente esas situaciones de duración incierta las que se pueden comprender en el concepto de “discapacidad”, según la normativa europea. Por consiguiente, me parece relevante que se incluya dentro del concepto de discapacidad aquellas situaciones de incapacidad temporal cuya duración se prevea duradera e incierto el plazo para su posible curación.

De la lectura de la sentencia del JS nº 33 de Barcelona, a la cual he tenido acceso por razones profesionales, pero no estoy autorizado a su publicación y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre  de 2016, que da respuesta a la cuestión prejudicial anteriormente citada,  podemos concluir que es posible solicitar la declaración de nulidad de aquellos despidos cuya causa este basada en la lesión de un derecho fundamental como es el principio de igualdad y la prohibición a la discriminación, en relación con el derecho a la integridad física  y a la salud. Es decir, si estoy de baja médica ejerciendo mi derecho a la salud y mi situación de discapacidad se prevé de duración incierta los empresarios se deben abstener de despedir por esta causa pues tal despido puede ser declarado nulo.

Pero no estamos hablando de una sola sentencia. Otro juzgado, en este caso el Juzgado Social 1 de Mataró, ha dictado  otra sentencia reciente (el 22 de febrero de 2017), que declara nulo el despido de una trabajadora que se encontraba en situación de baja médica con el agravante de que la empresa la sometió a vigilancia de detectives para justificar que su comportamiento no favorecía su recuperación al ser vista tendiendo la ropa en su balcón o cargar con alguna bolsa de la compra. En este caso, la empresa había procedido a despedir a la trabajadora y a dos personas más que también se encontraban en situación de IT. Por consiguiente, la empresa ponía de manifiesto su voluntad discriminatoria de despedir a aquellas personas que se encontraban de baja médica, vulnerando así su derecho a la integridad física y a la salud.

Decir que además de equivocarse los detectives, ya que en vez de fotografiar o filmar a la trabajadora lo hicieron a una vecina, el hecho de estar de baja médica no presupone que no se puedan desempeñar actividades de vida diaria. Lo que nos recuerda la juzgadora de Mataró en su fundamentación jurídica es que cuando existen indicios de vulneración de un derecho fundamental, la carga de probar que la causa del despido disciplinario  no es discriminatorio y que no se debe a un ilícito por vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la empresa. Esta es quien debe justificar y acreditar la causa alegada en la carta de despido y su legitimidad.

En el presente caso, la juez alcanza la convicción, tras el análisis de los hechos probados, de que se ha vulnerado el art. 14 de la Constitución Española, al considerar que ha sido una decisión, la empresarial, discriminatoria al quedar acreditado con el propio informe de los detectives que la empresa había procedido a realizar una investigación a los tres trabajadores que se encontraban de baja médica y que, posteriormente, había procedido a su despido, siendo ésta la verdadera voluntad y no las alegadas en la carta de despido, pues estamos hablando de una trabajadora que hasta la fecha nunca había sido amonestada, ni sancionada, para que cuando se encuentra en una situación de IT le digan que  durante la misma ha vulnerado la buena fe contractual. En consecuencia, la juez procede a declarar nulo el despido por vulneración de los derchos contenidos en el artículo 14 CE y las prescripciones establecidas en los art. 4 c) y art. 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Estamos ante una buena sentencia, gestionada por mi compañero del Gabinete Jurídico de CCOO de Catalunya, en Mataró. Esta última sentencia también nos indica que si la voluntad real de las empresas cuando proceden a despedir tiene una base discriminatoria y contraria al principio de igualdad, es posible la declaración de nulidad de los despidos cuando una persona trabajadora está en situación de baja médica.

Sentencia del Juzgado Social 1 de Mataró de 22 de febrero de 2017

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016

Jesús Martínez